Ситуация: между белорусской компанией-поставщиком и российской компанией-покупателем заключен договор поставки продукции собственного производства на условиях отсрочки платежа. Можно ли минимизировать риски неполучения оплаты по договору путем оформления банковской гарантии платежа?
Банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, одновременно являясь банковской операцией и способом обеспечения обязательств.
Согласно ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК) в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).
Существенным преимуществом банковской гарантии перед другими способами обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства, которое она обеспечивает.
Так, в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законодательством. Однако БК в ч. 1 ст. 167 как раз и устанавливает иное правило, согласно которому предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение основного обязательства после выдачи гарантии не создает для гаранта правовых последствий, если иное не оговорено в тексте гарантии.
Данное правило содержится не только в положениях национального законодательства, но и в актах международного публичного права, в частности, в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (принята резолюцией 50/48 Генеральной Ассамблеи от 11.12.1995), а также в Унифицированных правилах ICC для гарантий по требованию URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees) (далее — URDG 758), которые были разработаны для приведения к единому стандарту правовых норм, применяемых к банковским гарантиям.
Так, согласно параграфу а) ст. 5 URDG 758 гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.
Кроме того, учитывая иные преимущества банковской гарантии, такие как ликвидность (всегда представляет собой денежное обязательство) и надежность (исходя из множества финансовых и правовых требований, предъявляемых государствами к банкам), банковская гарантия является востребованным механизмом обеспечения исполнения обязательств контрагентов, в том числе в рамках внешнеторговых контрактов.
К недостаткам банковской гарантии можно отнести сложности, которые могут возникнуть у принципала в процессе обсуждения с обслуживающим банком условий ее выдачи. В частности, банки для осуществления данной банковской операции предъявляют требования не только в отношении обеспечения возможных регрессных требований, но и в части нахождения на расчетно-кассовом обслуживании, поступления определенных денежных потоков на счета за последние месяцы и т.п.
В рассматриваемой ситуации предполагается, что банковская гарантия будет выдана в пользу резидента Республики Беларусь, в связи с чем вопросы ее оформления в таком случае будут находиться на стороне резидента Российской Федерации, который выступает принципалом. Для резидента Республики Беларусь при этом более важными моментами являются определение приемлемого банка-гаранта и анализ содержания самой банковской гарантии.
Не всегда потенциального бенефициара может устраивать банковская гарантия, выдаваемая конкретным банком, обслуживающим покупателя-нерезидента, особенно когда такой банк не осуществляет финансирование экспортно-импортных операций и не имеет кредитного рейтинга от авторитетных международных рейтинговых агентств, таких как Fitch Ratings, Moody’s, Standard & Poor’s (S&P). В таком случае банк, обслуживающий покупателя-нерезидента, может ходатайствовать перед более авторитетным и крупным банком о выдаче банковской гарантии за собственного клиента, предоставив, в свою очередь, контргарантию в пользу указанного банка. Данная контргарантия будет гарантировать новому банку-гаранту выплату со стороны банка-контргаранта суммы основной банковской гарантии при ее исполнении в пользу бенефициара.
Справочно.
Согласно ст. 164 БК под контргарантией понимается встречное обязательство, предоставленное контргарантом банку или небанковской кредитно-финансовой организации для обеспечения выдачи первоначальной гарантии.
В рассматриваемой ситуации банковскую гарантию в пользу поставщика — резидента Республики Беларусь выдаст тот банк, который удовлетворяет его требованиям (это может быть и банк — резидент Республики Беларусь), а правоотношения между данным банком и банком-контргарантом не создают для него каких-либо обязательств и рисков.
Значимым моментом для оценки рисков резидента-поставщика является изучение текста предлагаемой банковской гарантии.
Прежде всего, при намерении использовать банковскую гарантию в качестве обеспечительного инструмента необходимо согласовать с контрагентом и банком-гарантом ее условия — сумму обязательства по банковской гарантии, ее срок, условия, при наступлении (ненаступлении) которых возникает право требования к банку-гаранту о ее исполнении.
Отметим, что сумма банковской гарантии не обязательно должна совпадать с суммой денежного обязательства покупателя, а может быть меньше ее (например, не более определенного процента от суммы основного обязательства). Также банковская гарантия может включать в себя сумму неустойки, которую принципал должен будет заплатить в случае неосуществления платежа в срок, тем самым обеспечивая обязанность по оплате не только стоимости товара, но и штрафных санкций. Данные вопросы также подлежат обсуждению между сторонами основного обязательства, после чего соответствующие условия закрепляются в тексте гарантии.
После достижения соглашения по указанным условиям необходимо решить, привязку к какому материальному праву следует закрепить в гарантии. Данный вопрос является очень важным, поскольку в случае возникновения судебного спора с банком-гарантом соответствующий суд должен будет применять нормы права, указанные в такой гарантии, а не в основном договоре, в соответствии с которым она выдана. При этом императивные нормы права той или иной страны могут предусматривать существенную специфику в порядке исполнения банковских гарантий, несмотря на закрепленные в данных гарантиях условия. Поэтому наиболее оптимальным для поставщика-резидента является подчинение банковской гарантии, выдаваемой в его пользу, нормам белорусского права. Следует отметить, что в случае, если применимое право в гарантии не указано, однако содержится норма о применении к гарантии URDG 758, применимым национальным правом будет являться материальное право страны местонахождения гаранта, так как данная норма предусмотрена ст. 34 указанных правил.
В случае, если банковская гарантия подчинена материальному праву страны местонахождения банка-гаранта или контрагента-нерезидента, необходимо изучить соответствующие нормы права данной страны, а также имеющуюся судебную практику, поскольку в ином случае оценить риски неисполнения банковской гарантии не представляется возможным.
В банковской практике (в большей части при отношениях с нерезидентами) используется механизм выдачи банковской гарантии бенефициару через обслуживающий данного субъекта хозяйствования банк по системе SWIFT, которая представляет собой общепризнанную международную систему информационного обмена в целях гарантированной доставки сообщений и проведения платежей. В указанном случае банковская гарантия в текстовом файле фиксируется авторизованным сообщением МТ760 и после подтверждения уполномоченным лицом банка-гаранта направляется банку бенефициара, который, в свою очередь, сообщает своему клиенту о выдаче в его пользу банковской гарантии и о ее условиях. Данный способ передачи информации способствует оперативности взаимодействия между банками и их клиентами, однако не исключает права бенефициара по его выбору потребовать составления и передачи ему банковской гарантии в письменной форме на внешнем (бумажном) носителе.
Справочно.
Система SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) представляет собой общепризнанную международную систему информационного обмена в целях гарантированной доставки сообщений и проведения платежей.
Поскольку банковская гарантия является самостоятельным и независимым обязательством, указание на необходимость ее выдачи в договоре, опосредующем условия основного обязательства, не является необходимым.
Очевидно, что последствием неисполнения принципалом обязательств, в обеспечение исполнения которых выдается гарантия, станет предъявление соответствующих требований бенефициаром к банку-гаранту.
Порядок и форма предъявления данных требований, перечень необходимых для приложения к ним документов также обычно определяются в банковской гарантии. В то же время отдельные положения, устанавливающие общие правила данного процесса, содержатся в нормах материального права и в URDG 758. Так, например, ст. 15 URDG 758 определяет, что требование по гарантии обязательно должно сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение обязательств принципала по основной сделке. Оно может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование или направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование. Схожие положения закреплены в ст. 171 БК. При этом подчеркивается, что требование бенефициара должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии. Предоставление соответствующих документов возможно как через обслуживающий банк, так и непосредственно в банк-гарант. Обычно при отношениях между нерезидентами выбирают первый вариант.
Справочно.
Аналогом банковской гарантии в международной практике также является резервный аккредитив, выполняющий те же обеспечительные функции.
В случае, если документы, представленные в банк-гарант, будут соответствовать условиям банковской гарантии и применимому к ней праву, банк-гарант осуществит выплату в пользу бенефициара (для этого в тексте банковской гарантии или предъявляемого требования может быть указан конкретный банковский счет). Последующие отношения между банком-гарантом и принципалом в части возмещения выплаченных денежных средств будут регулироваться положениями законодательства их резидентства и заключенным между ними договором. Для бенефициара (в нашем случае — поставщика-резидента) вопросы последующих отношений между банком-гарантом и принципалом (покупателем-нерезидентом) не имеют правового значения.
Выводы.
Подводя итог вышесказанному, отметим, что банковская гарантия является действенным механизмом обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых сделках.
Чтобы минимизировать собственные риски, бенефициару (поставщику — резиденту Республики Беларусь) следует:
1) выбирать банк-гарант из перечня банков, имеющих кредитные рейтинги не ниже B- (B3) от авторитетных международных рейтинговых агентств;
2) внимательно изучать текст банковской гарантии на предмет соответствия ее содержания условиям основной сделки;
3) не допускать наличия в содержании банковской гарантии положений, не предусмотренных условиями основного обязательства, которые могут послужить основанием для отказа банка-гаранта в ее исполнении (например, условия о получении согласия принципала на предъявление бенефициаром требования по гарантии);
4) оценивать возможные риски неисполнения банковской гарантии с учетом норм применимого к ней материального права конкретной страны;
5) контролировать сроки действия банковской гарантии, поскольку предъявление по ней требования будет надлежащим лишь при получении его банком-гарантом до момента ее прекращения. Желательно составить и направить требование заблаговременно, поскольку при отказе от платежа по формальным причинам у бенефициара будет возможность исправить его текст или приложить недостающие документы и предъявить требование повторно.
