Выбор иностранного применимого права
Анализ положений Декрета № 8 приводит нас к выводу, что какие-либо изменения относительно выбора иностранного применимого права сторонами не произошли, за исключением акционерных соглашений.
В соответствии с п. 22 Положения о Парке высоких технологий, утвержденного Декретом № 8, возможность выбора применимого права независимо от наличия иностранного элемента предоставлена в отношении акционерных соглашений (договоров) об осуществлении прав участников общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью между всеми участниками резидента ПВТ, а также резидентом ПВТ, являющимся хозяйственным обществом.
К примеру, стороны акционерного соглашения смогут выбрать английское право (или любое иное иностранное право), даже если все участники резидента ПВТ являются белорусскими лицами.
В отношении иных договоров, в том числе новых договоров, упомянутых в Декрете № 8, таких изъятий не установлено. С учетом данного обстоятельства будут применяться общие положения международного частного права.
Соотношение норм ст. 1093 и ст. 1124 ГК предполагает, что наличие иностранного элемента при осуществлении выбора иностранного применимого права является обязательным. При отсутствии иностранного элемента действует достаточно простое правило, вытекающее из государственного суверенитета: национальное право имеет преобладающую силу на своей территории. В случае если иностранного элемента нет в какой-либо форме, белорусский суд признает выбор применимого права недействительным и будет руководствоваться только белорусским правом (за исключением указанных выше акционерных соглашений).
Таким образом, резидент ПВТ и другой белорусский резидент могут выбрать английское право, только если имеется иностранный элемент в какой-либо форме (кроме указанных выше акционерных соглашений).
В отношениях с иностранным лицом данный вопрос не возникает, и выбор иностранного применимого права возможен. Если же иностранного элемента нет, то применить английское право (как и любое иное иностранное право) невозможно.
Справочно.
О наличии иностранного элемента может говорить:
— наличие иностранного объекта;
— наличие иностранного субъекта;
— возникновение, изменение и прекращение правоотношений за пределами Республики Беларусь.
В итоге мы сталкивается с парадоксальной ситуацией, когда заключаются договоры, хорошо урегулированные английским правом, но применить к ним английское право можно далеко не всегда.
Кроме того, вопрос об английском праве может иметь неожиданное продолжение в зависимости от того, кто рассматривает спор:
1) при рассмотрении спора иностранным судом и иностранным арбитражным (третейским) судом суд может быть менее чувствителен к вопросу о выборе применимого права и императивных требованиях белорусского права;
2) при рассмотрении спора белорусским судом не исключается действие сразу нескольких механизмов международного частного права, которые могут превратиться в проблему даже при обоснованном применении иностранного права:
— установление содержания английского права белорусским судом, которое может оказаться проблемным, длительным, ошибочным или, более того, просто закончиться применением белорусского права в силу невозможности установить содержание иностранного права;
— применение нормы об обходе закона (формулировка нормы, как и критерии обхода закона, являются размытыми).
Выбор компетентного суда
Как и в случае с применимым правом, выбор иностранного государственного суда или иностранного арбитражного (третейского) суда возможен в отношении акционерных соглашений (договоров о реализации прав участников) независимо от субъектного состава и наличия иностранного элемента.
Вместе с тем данное нововведение в отношении акционерных соглашений не совсем укладывается в существующее процессуальное законодательство. Дела по спорам, связанным с применением условий учредительства юридического лица или организации, не являющейся юридическим лицом, и (или) участия в них (в том числе в рамках акционерных соглашений), относятся к специальной подведомственности экономических судов (ст. 47 ХПК). Это давало основания признавать данную категорию споров неарбитрабельными и отказывать в признании и приведении в исполнение арбитражных решений по этим вопросам, а также признавать невозможным рассмотрение дела государственным судом иностранного государства.
Справочно.
Арбитражное соглашение представляет собой соглашение об изъятии спора из компетенции государственных судов и передаче его на рассмотрение международного коммерческого арбитража.
Полагаем, что, скорее всего, национальные суды будут следовать новому подходу и руководствоваться положениями Декрета № 8, однозначно указывающими на допустимость рассмотрения споров из акционерных соглашений в иностранных судах и арбитражах, как установлено более поздним актом с прямым действием.
С учетом комментариев выше о применении английского права к акционерному соглашению, а также при условии оценки белорусскими судами Декрета № 8 в части арбитрабельности и возможности передачи спора из них на рассмотрение иностранного суда и иностранного арбитража рациональнее обращаться за разрешением спора к компетентному суду Англии или международному коммерческому арбитражу, поскольку они лучше разбираются в собственном материальном праве.
Что касается допустимости рассмотрения спора сугубо между белорусскими лицами в суде Англии, то Правила гражданского судопроизводства 1998 (Civil Procedure Rules) и в целом английская правоприменительная практика дают приоритет соглашению сторон. Соответственно, такие дела принимаются к производству и рассматриваются английскими судами. Потенциально английский суд может рассмотреть спор даже по иным договорам между белорусскими субъектами, не являющимся акционерными соглашениями, поскольку оценивает действительность пророгационных соглашений с точки зрения своего права. Также с точки зрения английского права стороны могут свободно выбрать применимое право (не обязательно английское).
Справочно.
Пророгационные соглашения — это соглашения об изменении подсудности спора и выборе юрисдикции суда государства, обусловленного сторонами. Пророгационное соглашение представляет собой форму договорной подсудности. В силу пророгационного соглашения дело, не подсудное суду данного государства, передается этому суду на рассмотрение.
При рассмотрении иска в суде Англии необходимо учитывать, что английское процессуальное право предусматривает различные процедуры рассмотрения споров, в том числе default proceeding (аналог заочного производства). В соответствии с данной процедурой сторона спора сама уведомляет другую сторону о разбирательстве без участия английского суда. Вторая сторона должна отреагировать через 21 день с момента уведомления.
К сожалению, в отношении иных договоров, в том числе упомянутых в Декрете № 8 (за исключением акционерных соглашений), отсутствует вероятность признания и приведения в исполнение решения английского суда (как и любого другого иностранного государственного или арбитражного суда) в Республике Беларусь, если спор имеет место сугубо между белорусскими субъектами. В частности, как указывает давняя позиция, изложенная в п. 6 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 23.12.2005 № 34 «О подведомственности споров после уступки требования или перевода долга», в случае принятия решений иностранными судами и иностранными арбитражными судами по спорам, сторонами в которых являются только лица, местонахождение или местожительство которых находится в Республике Беларусь, в признании и приведении в исполнение на территории Республики Беларусь этих решений должно быть отказано в силу противоречия публичному порядку. В данной связи решение иностранного суда или арбитража натолкнется на непреодолимое препятствие в признании и приведении в исполнение в Беларуси.
В отношении тех случаев, когда рассмотрение дела иностранным судом или арбитражем разрешено, необходимо понимать, что Беларусь признает решения английских судов только на основании принципа взаимности, что создает зависимость признания решения английского суда от признания белорусских решений в Англии. Изменение практики признания может стать причиной возникновения дополнительного риска. С учетом данного обстоятельства более выгодной выглядит передача спора на рассмотрение иностранного арбитражного суда (с использованием Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (г. Нью-Йорк, 1958 г.)).
Таким образом, с принятием Декрета № 8 можно говорить о том, что подход к возможности выбора белорусскими лицами иностранного права, а также передаче спора на рассмотрение иностранного государственного и арбитражного суда изменился только в отношении акционерных соглашений. По отношению к иным договорам прежний ограничительный подход (выбрать иностранное право, иностранный государственный или арбитражный суд невозможно), вероятнее всего, сохранится в полном объеме.
