Юрист XXI века должен уметь действовать как опытный деловой человек

В рамках рубрики «Юридическая экспертиза» Константин Михель, управляющий партнер АБ «ВМП Власова, Михель и Партнеры», поделится своим мнением о декриминализации предпринимательских составов, диспозитивности норм, рисках в работе юриста, лицензировании юридической деятельности и не только.
Михель Константин

Управляющий партнер АБ «ВМП Власова, Михель и Партнеры»

1448 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

– Константин Николаевич, Ваша компания очень тесно работает с бизнесом и не понаслышке знает о существующих проблемах. Как Вы считаете, насколько декриминализация «предпринимательских» составов стоит сегодня на повестке дня? 

– На данный момент этот вопрос актуален для бизнеса. Бизнес и риск неразрывны. Как показывают опросы, излишняя зарегулированность бизнеса, частое привлечение к ответственности (прежде всего административной), суровость уголовных санкций сдерживают предпринимательскую инициативу.

На государственном уровне с участием широкого круга экспертов, представителей бизнеса сейчас ведется работа по декриминализации экономических преступлений. Основные задачи – обоснованное смягчение ответственности за экономические нарушения, порядка привлечения к ответственности, конкретизация уголовных норм для исключения субъективизма в применении, исключение необоснованных квалифицирующих признаков, повышающих ответственность («группа лиц» и т.п.), перевод отдельных составов в дела частного обвинения, возбуждаемых исключительно по инициативе потерпевшего (например, ст. 210 УК «Хищение путем злоупотребления служебными полномочиями»), повышение порогов ущерба для наступления уголовной ответственности, сокращение оснований для заключения под стражу, применения наказания в виде лишения свободы, сокращение конфискаций.

Аналогичная работа ведется по административным нарушениям.

 – А что касается административной ответственности, то насколько применяемые штрафы адекватны правонарушениям?

– В настоящее время в КоАП есть случаи, при которых конфискация применяется обязательно (безальтернативно) наряду со штрафом. Могут быть конфискованы вещи, не принадлежащие нарушителю; размеры штрафов, в том числе в размере выручки, несоразмерны тяжести совершенного правонарушения; составы, отсылающие к нарушению, являются формальными. Забыл расписаться, не все заполнил в документе - рискуешь суммой этого документа. В итоге вместо эффективного ведения бизнеса необходимо значительные ресурсы направлять на «расстановку запятых». В действительности же многие нормы, установленные в качестве обязательных, должны носить рекомендательный характер, быть «подсказкой» бизнесу. Наложение санкций за несоответствие формальным критериям в противовес содержанию норм противоречит самой диспозитивной сути предпринимательства и автономии воли субъектов.

Необходимо сокращать сферу применения конфискации. Условием применения последней должно быть наличие факта причинения государству ущерба либо создание угрозы причинения данного ущерба, совершенного с прямым умыслом. При этом для применения конфискации размер причиненного ущерба должен превышать стоимость конфискуемого имущества. Следует исключить конфискацию имущества, не принадлежащего нарушителю.

– Когда мы говорим о взаимоотношениях субъектов хозяйствования, мы подразумеваем, что стороны свободны в заключении договоров. Насколько наше гражданское законодательство диспозитивно, как Вы считаете?

– Со времен Советского Союза у нас доминирует презумпция императивности. Норма рассматривается как императивная, если в ней прямо не закреплено право сторон предусмотреть иное регулирование. В тех случаях, когда законодатель не включил в ту или иную статью ГК оговорку «если иное не предусмотрено договором между сторонами», участникам сделки, как правило, отказывают в свободе выбора, без каких-либо значимых для этого причин. Переход в правоприменении на презумпцию диспозитивности существенно бы смягчил отрицательный эффект излишнего регулирования, в котором профессиональные субъекты (бизнес) не нуждается.

Как отмечают известные теоретики права, ни одна норма не может быть абсолютно императивной либо абсолютно диспозитивной. Любая свобода имеет свои пределы. В частности, в гражданском праве такими пределами служит необходимость добросовестного и разумного осуществления своих прав и обязанностей, а также запрет злоупотребления правом.

Интенсивность императивного регулирования должна быть разной по отношению к разным группам субъектов: гражданин – гражданин, гражданин – коммерсант, коммерсант – коммерсант. Наибольшая императивность требуется при регулировании первых двух групп отношений. В отношениях между предпринимателями уровень императивности должен быть минимальным, однако пока такой подход в нашем законодательстве не находит должного отражения.

В борьбе за выбор предпринимателями места ведения бизнеса мы должны создавать и конкурентное законодательство.

Для этого необходимо: 

  • а) большинство императивных норм сделать диспозитивными, в том числе и в корпоративных отношениях, сделать свободу договора по-настоящему свободной; 
  • б) принять нормы, понятные и используемые большинством предпринимателей планеты, так называемые институты английского права (возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (indemnity), заверения и гарантии (representations and warranties), опцион, предварительный договор, не требующий всех существенных условий основного договора, а также рамочный договор, возможность по соглашению сторон обусловить право стороны на односторонний отказ от договора уплатой определенной денежной суммы (break up fee), институт безотзывной доверенности, эстоппель и др.).

 – Как Вы уже сказали, бизнес и риск неразрывны. А каковы точки контроля рисков? Какие риски в работе бизнеса будут актуальны в ближайший год?

– Контроль рисков – дело системное, требующее установления точек контроля в бизнес-процессах. Для юриста первая точка находится в начале любого бизнес-процесса или проекта. В этой точке реализуются контрольные меры по минимизации рисков, оценивается их эффективность, здесь юрист работает на упреждение рисков – как в договорной работе компании, так и в соблюдении законодательства. Другие точки контроля находятся на выходе бизнес-процессов, неполное упреждение рисков может спровоцировать возникновение рисков в других бизнес-процессах (пересмотр договоров, анализ претензий, исков или требований государственных контролирующих органов). Юрист должен формировать перечень юридических рисков (какие, где, значимость, вероятность) (карта рисков), стратегию в отношении рисков (значения рисков, которые готовы взять на себя), систему делегирования управления рисками между разными управленческими звеньями, инструменты хеджирования рисков (страховка, консультанты, юрисдикция, условия сделки), политику управления рисками (когда применять те или иные инструменты), процедуры внутреннего контроля для выявления и предотвращения рисков (стандарты договоров, визирование нестандартных).

Ситуация в экономике, состояние международных отношений вынуждают компании готовиться к новым рискам. В качестве значимого риска бизнес выделяет "изменения в законодательстве и регулировании". Минимизировать такие риски должны принимаемые государством меры по упрощению порядка ведения бизнеса, адаптация законодательства к новым моделям бизнеса, повышение управленческой эффективности.

 – Как Вы думаете, в каких сферах юридической практики наиболее перспективно увеличить свой заработок? 

– Юридический мир стремительно развивается, изменяется. Если юрист профессионально не растет, значит он деградирует. Появляются новые направления в бизнесе, которые требуют специфических знаний и подготовки, бизнес глобализируется, в юридическую деятельность внедряются новые технологии. В этом хорошие перспективы для юристов. Отличным примером является IТ-бизнес, который требует адаптивного юридического сопровождения.

Юристы XX века были «I-shaped» – у них были глубокие юридические знания и навыки, но юристы XXI века должны быть «Т-shaped», то есть по-прежнему обладать глубокими юридическими знаниями, но также быть способными сотрудничать в различных сферах, уметь действовать как опытный деловой человек.

– Если взять юруслуги и работа адвоката – лицензируемые виды деятельности, как Вы считаете, это действенный механизм контроля качества услуг? Вы за профессиональное представительство в суде или любой с дипломом юриста может представлять интересы (работник предприятия)? 

– В этом вопросе не может быть единства мнений. Все очень индивидуально и зависит от страновых особенностей. Однако если взглянуть на мировые тенденции, то во многих государствах предъявляются довольно жесткие требования к внешним юристам, существует адвокатская монополия на представление интересов в суде. На практике в некоторых странах установлена не только монополия адвокатов на судебное представительство, но и монополия на оказание юридической помощи в целом (Дания, Нидерланды, Греция, Германия, Франция, Испания, Гонконг).

Например, в Германии представительство в уголовном процессе может осуществлять адвокат или преподаватель права, имеющий статус «полноценного юриста» (Volljurist) (можно получить после второго государственного экзамена). Вместе с тем в мелких делах защитником может выступить и другое лицо, но действовать оно сможет только в тандеме с «полноценным» адвокатом. В Верховный суд по гражданским делам допускаются лишь адвокаты.

На мой взгляд, общемировой тренд сводится к либерализации допуска на рынок юридических услуг, с сохранением адвокатской монополии в делах с участием граждан и при представлении интересов в процедурах, требующих профессиональных юридических знаний (судебный процесс). В отношениях «юрист – бизнес» можно обойтись без высоких барьеров к получению лицензии, сохранив действующий порядок. Бизнес компетентен сам определиться, с кем ему работать, и способен нести ответственность за свой выбор. Мне такой подход понятен и близок.

– Константин Николаевич, спасибо большое за содержательную беседу!

1448 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме

Безвозмездная уступка исключительного права: расставляем точки над «i»

Для перехода исключительного права недостаточно оговорить в договоре лишь стоимость услуг (работ), дополнительно необходимо определить стоимость перехода (уступки) прав н...
№ 6, июнь 2017 Веремеев Александр,
Shape 1 copy 6Created with Avocode. 1548
Новые
материалы:
Увеличение заработной платы работника
Выделение непрофильных активов