Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств

Банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку, одновременно являясь банковской операцией и способом обеспечения обязательств.

Согласно ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК) в силу банковской гарантии банк или небанковская кредитно-финансовая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).

Понятие и преимущества банковской гарантии

Существенным преимуществом банковской гарантии перед другими способами обеспечения исполнения обязательств является ее независимость от основного обязательства, которое она обеспечивает.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 310 ГК недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законодательством. Однако БК в ч. 1 ст. 167 как раз и устанавливает иное правило, согласно которому предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. Изменение основного обязательства после выдачи гарантии не создает для гаранта правовых последствий, если иное не оговорено в тексте гарантии.

Данное правило содержится не только в положениях национального законодательства, но и в актах международного публичного права, в частности, в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (принята резолюцией 50/48 Генеральной Ассамблеи от 11.12.1995), а также в Унифицированных правилах ICC для гарантий по требованию URDG 758 (Uniform Rules for Demand Guarantees) (далее — URDG 758), которые были разработаны для приведения к единому стандарту правовых норм, применяемых к банковским гарантиям.

Так, согласно параграфу а) ст. 5 URDG 758 гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений помимо отношений между гарантом и бенефициаром.

Кроме того, учитывая иные преимущества банковской гарантии, такие как ликвидность (всегда представляет собой денежное обязательство) и надежность (исходя из множества финансовых и правовых требований, предъявляемых государствами к банкам), банковская гарантия является востребованным механизмом обеспечения исполнения обязательств контрагентов, в том числе в рамках внешнеторговых контрактов.

Недостатки банковской гарантии

К недостаткам банковской гарантии можно отнести сложности, которые могут возникнуть у принципала в процессе обсуждения с обслуживающим банком условий ее выдачи. В частности, банки для осуществления данной банковской операции предъявляют требования не только в отношении обеспечения возможных регрессных требований, но и в части нахождения на расчетно-кассовом обслуживании, поступления определенных денежных потоков на счета за последние месяцы и т.п.

В рассматриваемой ситуации предполагается, что банковская гарантия будет выдана в пользу резидента Республики Беларусь, в связи с чем вопросы ее оформления в таком случае будут находиться на стороне резидента Российской Федерации, который выступает принципалом. Для резидента Республики Беларусь при этом более важными моментами являются определение приемлемого банка-гаранта и анализ содержания самой банковской гарантии.

Контргарантия

Не всегда потенциального бенефициара может устраивать банковская гарантия, выдаваемая конкретным банком, обслуживающим покупателя-нерезидента, особенно когда такой банк не осуществляет финансирование экспортно-импортных операций и не имеет кредитного рейтинга от авторитетных международных рейтинговых агентств, таких как Fitch Ratings, Moody’s, Standard & Poor’s (S&P). В таком случае банк, обслуживающий покупателя-нерезидента, может ходатайствовать перед более авторитетным и крупным банком о выдаче банковской гарантии за собственного клиента, предоставив, в свою очередь, контргарантию в пользу указанного банка. Данная контргарантия будет гарантировать новому банку-гаранту выплату со стороны банка-контргаранта суммы основной банковской гарантии при ее исполнении в пользу бенефициара.

Справочно.
Согласно ст. 164 БК под контргарантией понимается встречное обязательство, предоставленное контргарантом банку или небанковской кредитно-финансовой организации для обеспечения выдачи первоначальной гарантии.

В рассматриваемой ситуации банковскую гарантию в пользу поставщика — резидента Республики Беларусь выдаст тот банк, который удовлетворяет его требованиям (это может быть и банк — резидент Республики Беларусь), а правоотношения между данным банком и банком-контргарантом не создают для него каких-либо обязательств и рисков.

Условия банковской гарантии

Значимым моментом для оценки рисков резидента-поставщика является изучение текста предлагаемой банковской гарантии.

Прежде всего, при намерении использовать банковскую гарантию в качестве обеспечительного инструмента необходимо согласовать с контрагентом и банком-гарантом ее условия — сумму обязательства по банковской гарантии, ее срок, условия, при наступлении (ненаступлении) которых возникает право требования к банку-гаранту о ее исполнении.

Отметим, что сумма банковской гарантии не обязательно должна совпадать с суммой денежного обязательства покупателя, а может быть меньше ее (например, не более определенного процента от суммы основного обязательства). Также банковская гарантия может включать в себя сумму неустойки, которую принципал должен будет заплатить в случае неосуществления платежа в срок, тем самым обеспечивая обязанность по оплате не только стоимости товара, но и штрафных санкций. Данные вопросы также подлежат обсуждению между сторонами основного обязательства, после чего соответствующие условия закрепляются в тексте гарантии.

После достижения соглашения по указанным условиям необходимо решить, привязку к какому материальному праву следует закрепить в гарантии. Данный вопрос является очень важным, поскольку в случае возникновения судебного спора с банком-гарантом соответствующий суд должен будет применять нормы права, указанные в такой гарантии, а не в основном договоре, в соответствии с которым она выдана. При этом императивные нормы права той или иной страны могут предусматривать существенную специфику в порядке исполнения банковских гарантий, несмотря на закрепленные в данных гарантиях условия. Поэтому наиболее оптимальным для поставщика-резидента является подчинение банковской гарантии, выдаваемой в его пользу, нормам белорусского права. Следует отметить, что в случае, если применимое право в гарантии не указано, однако содержится норма о применении к гарантии URDG 758, применимым национальным правом будет являться материальное право страны местонахождения гаранта, так как данная норма предусмотрена ст. 34 указанных правил.

В случае, если банковская гарантия подчинена материальному праву страны местонахождения банка-гаранта или контрагента-нерезидента, необходимо изучить соответствующие нормы права данной страны, а также имеющуюся судебную практику, поскольку в ином случае оценить риски неисполнения банковской гарантии не представляется возможным.

Банковская гарантия по системе SWIFT

В банковской практике (в большей части при отношениях с нерезидентами) используется механизм выдачи банковской гарантии бенефициару через обслуживающий данного субъекта хозяйствования банк по системе SWIFT, которая представляет собой общепризнанную международную систему информационного обмена в целях гарантированной доставки сообщений и проведения платежей. В указанном случае банковская гарантия в текстовом файле фиксируется авторизованным сообщением МТ760 и после подтверждения уполномоченным лицом банка-гаранта направляется банку бенефициара, который, в свою очередь, сообщает своему клиенту о выдаче в его пользу банковской гарантии и о ее условиях. Данный способ передачи информации способствует оперативности взаимодействия между банками и их клиентами, однако не исключает права бенефициара по его выбору потребовать составления и передачи ему банковской гарантии в письменной форме на внешнем (бумажном) носителе.

Справочно.
Система SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) представляет собой общепризнанную международную систему информационного обмена в целях гарантированной доставки сообщений и проведения платежей.

Условия о банковской гарантии в договоре

Поскольку банковская гарантия является самостоятельным и независимым обязательством, указание на необходимость ее выдачи в договоре, опосредующем условия основного обязательства, не является необходимым.

Очевидно, что последствием неисполнения принципалом обязательств, в обеспечение исполнения которых выдается гарантия, станет предъявление соответствующих требований бенефициаром к банку-гаранту.

Порядок и форма предъявления данных требований, перечень необходимых для приложения к ним документов также обычно определяются в банковской гарантии. В то же время отдельные положения, устанавливающие общие правила данного процесса, содержатся в нормах материального права и в URDG 758. Так, например, ст. 15 URDG 758 определяет, что требование по гарантии обязательно должно сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение обязательств принципала по основной сделке. Оно может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование или направляемом дополнительно, но со ссылкой на данное требование. Схожие положения закреплены в ст. 171 БК. При этом подчеркивается, что требование бенефициара должно быть получено гарантом не позднее срока действия банковской гарантии. Предоставление соответствующих документов возможно как через обслуживающий банк, так и непосредственно в банк-гарант. Обычно при отношениях между нерезидентами выбирают первый вариант.

Справочно.
Аналогом банковской гарантии в международной практике также является резервный аккредитив, выполняющий те же обеспечительные функции.

В случае, если документы, представленные в банк-гарант, будут соответствовать условиям банковской гарантии и применимому к ней праву, банк-гарант осуществит выплату в пользу бенефициара (для этого в тексте банковской гарантии или предъявляемого требования может быть указан конкретный банковский счет). Последующие отношения между банком-гарантом и принципалом в части возмещения выплаченных денежных средств будут регулироваться положениями законодательства их резидентства и заключенным между ними договором. Для бенефициара (в нашем случае — поставщика-резидента) вопросы последующих отношений между банком-гарантом и принципалом (покупателем-нерезидентом) не имеют правового значения.

Выводы.
Подводя итог вышесказанному, отметим, что банковская гарантия является действенным механизмом обеспечения исполнения обязательств во внешнеторговых сделках.
Чтобы минимизировать собственные риски, бенефициару (поставщику — резиденту Республики Беларусь) следует:
1) выбирать банк-гарант из перечня банков, имеющих кредитные рейтинги не ниже B- (B3) от авторитетных международных рейтинговых агентств;
2) внимательно изучать текст банковской гарантии на предмет соответствия ее содержания условиям основной сделки;
3) не допускать наличия в содержании банковской гарантии положений, не предусмотренных условиями основного обязательства, которые могут послужить основанием для отказа банка-гаранта в ее исполнении (например, условия о получении согласия принципала на предъявление бенефициаром требования по гарантии);
4) оценивать возможные риски неисполнения банковской гарантии с учетом норм применимого к ней материального права конкретной страны;
5) контролировать сроки действия банковской гарантии, поскольку предъявление по ней требования будет надлежащим лишь при получении его банком-гарантом до момента ее прекращения. Желательно составить и направить требование заблаговременно, поскольку при отказе от платежа по формальным причинам у бенефициара будет возможность исправить его текст или приложить недостающие документы и предъявить требование повторно.