Диспозитивность и императивность: разрешено все, что прямо не запрещено?

Какие нормы являются императивными, а какие — диспозитивными?

Для целей квалификации той или иной нормы в качестве императивной или диспозитивной можно использовать различные подходы.

С точки зрения консервативного подхода, которого придерживается Республика Беларусь, о диспозитивности нормы мы говорим в случае, когда такая норма прямо устанавливает правило, которое применятся постольку, поскольку иное не установлено соглашением сторон (п. 3 ст. 391 ГК касательно договорного права). Либеральный подход рассматривает диспозитивными все нормы, которые не содержат прямого запрета устанавливать иные условия, отличные от предусмотренных в такой норме.

Об императивной норме мы можем вести речь, когда норма устанавливает правило, которое должно применяться в любом случае. Стороны не могут отступить от содержащегося в такой норме правила, отменить или изменить его своим соглашением.

В то же время, как отмечают известные теоретики права, ни одна норма не может быть абсолютно императивной или абсолютно диспозитивной. Любая свобода имеет свои пределы. В частности, в гражданском праве такими пределами служат добросовестность и разумность осуществления своих прав и обязанностей, а также запрет злоупотребления правом. Принцип свободы договора есть проявление диспозитивности, которая ограничена, например, недопустимостью включить в договор условия, противоречащие закону. Следовательно, в любой норме, именуемой диспозитивной, будет императивное начало.

Императивные нормы обязательны и не допускают отступлений, независимо от желания участников имущественного оборота. Допущенные отступления должны признаваться недействительными или влечь иные последствия, в частности применение к отношениям сторон правила, которое сформулировано в законе, а не в договоре. Излишнее придание какому-либо положению договорного права императивного характера означает исключение свободного усмотрения сторон, то есть ведет к ограничению принципа свободы договора.

Диспозитивность — это «если иное не установлено договором»?

Для белорусской правовой традиции характерно отношение к гражданско-правовым нормам, не содержащим оговорку «если иное не предусмотрено договором», как к императивным, то есть не допускающим отступления от них в договоре. Подобное понимание норм права не характерно для мировой правовой традиции. Белорусская судебная практика должна отходить от исключительно формального критерия, двигаясь в сторону определения вида нормы в процессе ее применения, учитывая смысл и цель правового предписания. Российская Федерация уже сделала шаги в этом направлении.

Например, в соответствии с п. 2 ст. 615 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду (поднаем) и передавать свои права и обязанности по договору аренды другому лицу (перенаем), если иное не установлено правовыми актами. Данная статья не содержит указания на то, что стороны в договоре аренды могут предусмотреть условие об увеличении размера арендной платы при сдаче имущества в субаренду. Между тем практика такую возможность допускает (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.05.2012 по делу № А11-2796/2011 по короткой ссылке).

В ст. 475 ГК РФ закреплен перечень прав покупателя в случае передачи ему товара ненадлежащего качества. Данная статья не содержит оговорки о том, что стороны могут предусмотреть иные последствия передачи товара ненадлежащего качества. Однако практика допускает возможность, например, предусматривать обязанность продавца выплатить покупателю дополнительную сумму компенсации за передачу товара ненадлежащего качества (см., например, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.07.2011 № ВАС-9058/11 по делу № А55-11889/2009 по короткой ссылке).

Как определить норму в качестве императивной?

Договорное право — это сфера действия принципа «разрешено все, что прямо не запрещено». Злоупотребления свободой договора, безусловно, должны пресекаться, но для этого в арсенале судов есть инструменты ex post контроля: принципы добросовестности, запрет злоупотребления правом. Нет смысла держать в качестве императивных сотни норм договорного права, чья императивность скорее случайна и предопределена тем, что в норму забыли напрямую вписать фразу о праве сторон оговорить иное. Отсутствие в норме этой фразы не означает, что законодатель осознанно запрещает любые отклонения от содержания нормы по соглашению сторон. Многие признают, что в большинстве случаев эта фраза разбросана по тексту ГК произвольно.

Иногда определить норму в качестве однозначно императивной позволяют разъяснения судов. Об императивности мы можем говорить и в тех случаях, когда норма не содержит прямого указания на императивность, однако предусматривает негативные последствия на случай ее несоблюдения, например, недействительность соглашения об ином, невозможность использовать определенные средства защиты.

Каковы подходы к определению диспозитивности и императивности в Европе?

По критерию закрепления презумпции диспозитивности норм договорного права европейские правопорядки можно разделить на две группы.

Первая — это страны, которые не отразили данную презумпцию в своих кодифицированных сводах гражданских законов (Германия, Франция и Австрия). В указанных правопорядках вопрос о виде нормы решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Ко второй группе относятся страны, которые в разных формах и границах отразили презумпцию диспозитивности норм договорного права в законодательстве (Нидерланды, Чехия, Венгрия, Украина, Эстония, Российская Федерация).

В доктрине права Германии отмечается, что в обязательственных правоотношениях существенное значение имеет то, что регулирующие их нормы в большинстве случаев являются диспозитивными и позволяют сторонам урегулировать все самостоятельно. Лишь в случае, если необходимо защитить определенные интересы стороны или третьего лица, норма является принудительной и не может быть изменена сторонами. Господствующее правовое мнение в Германии исходит из того, что свобода договора прямо закреплена в Конституции. Право на свободное развитие личности толкуется в Германии расширительно и охватывает не только всеобщую свободу личности, но и всеобщую свободу действий, в которую, соответственно, входят свобода заключения договора, свобода выбора контрагента и свобода составления содержания договора. Исходя из такой позиции, суд, определяя вид нормы, изначально видит ее как диспозитивную (если, конечно, не очевидно, что перед судом императивная норма), а уже потом, опираясь на обстоятельства конкретного дела, рассматривает вопрос о возможности ее ограничения.

Какие подходы в России?

Нельзя не отметить новый подход к пониманию императивности и диспозитивности норм в Российской Федерации. До недавнего времени российский подход ничем не отличался от белорусского: суды считали, что диспозитивные нормы закона — это те, в которых есть оговорка «если иное не предусмотрено договором»; соответственно, все нормы, которые такой оговорки не имеют, — императивные. Однако постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» (далее — постановление № 16) существенно изменило сложившиеся представления. Центральной стала мысль о том, что при разрешении споров необходимо отходить от формального, ограничительного подхода. Норму следует рассматривать как диспозитивную во всех случаях, когда отсутствует явно выраженный запрет на установление договором иного, не нарушаются интересы третьих лиц, публичные интересы, а не только в тех случаях, когда содержится оговорка «если иное не предусмотрено договором».

Иными словами, важно опираться прежде всего на смысл правовой нормы, ориентироваться на саму ее суть и цель предусмотренного ею регулирования, а не только на законодательную формулировку (буквальное значение).

В п. 2 постановления № 16 закреплено, что норма считается императивной, когда она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Запрет, содержащийся в императивной норме, должен толковаться ограничительно. При отсутствии в норме явно выраженного запрета установить иное она является императивной, если:

1) это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон;

2) императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

В остальных случаях норма должна рассматриваться как диспозитивная.

В п. 4 постановления № 16 приведен следующий пример. Положения ст. 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора (заказчик должен возместить исполнителю фактически понесенные расходы, а исполнитель заказчику — убытки), не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика).

Таким образом, постановление № 16 содержит в себе мощный посыл, адресованный судам: право — это то, что стоит за буквами и словами нормы закона, право — это здравый смысл, защита, равенство, справедливость, недопущение злоупотреблений.

Бесспорно, такой подход заслуживает поддержки, поскольку нацелен на корректировку чрезмерно императивного подхода к толкованию договора. Эта задача крайне непроста: она требует от юристов высокого профессионализма, уверенного знания правовых доктрин, концепций и т.п.

Какие существуют особенности в международном торговом обороте?

Процесс унификации в сфере международного частного права осуществляется на уровне «мягкого права» (диспозитивного права) и, как правило, носит характер рекомендаций. Унифицированные правила, своды обыкновений, типовые контракты, общие условия, принципы Европейского контрактного права — это нормативная реальность, играющая значительную роль в международном коммерческом обороте.

В области международных коммерческих отношений выделяют также метод саморегулирования или саморегуляции, базирующийся на принципе свободы договора, который получил распространение в виде принципа автономии воли сторон и возможности выбора применимого права и компетентного органа по разрешению споров.

Воплощением метода саморегулирования считается концепция lex mercatoria — совокупность норм, разрабатываемых частными лицами.

В последнее время lex mercatoria воспринимается в качестве наиболее действенного регулятора международного товарооборота и становится универсальным методом применительно к целям современного коммерческого оборота.

Какие особенности существуют в англосаксонской системе права?

До недавнего времени англосаксонская система общего права не только не знала деления норм на императивные и диспозитивные, но и с трудом понимала его.

Как известно, специфика данной системы обусловлена прецедентным подходом, согласно которому суд при рассмотрении каждого дела применяет правовую норму, сформулированную самим судом для этого конкретного случая. Имеет место правовая фикция: считается, что суд применяет норму, которая уже существовала, а в рамках конкретного дела была им лишь выявлена и использована. Исследуя намерения сторон, которые они как бы имели на момент заключения договора, суд пытается вывести то условие, которое, на его взгляд, с наибольшей вероятностью согласовали бы стороны, если бы договаривались относительно него. При таком подходе суд может быть связан только позициями по ранее рассмотренным делам со схожим перечнем фактических обстоятельств.

Исходя из этого, в системе общего права главенствующее значение придается позиции суда, который, по сути, и определяет содержание правового положения, применяемого в конкретном деле. Правовая норма абстрактна и сформулирована в общих чертах. Важен и тот факт, что позитивно выраженных законов в системах общего права очень мало. Они принимаются из-за необходимости что-то запретить или закрепить определенное правовое положение, которое в силу высокой значимости не может быть изменено.

Таким образом, характер позитивных законов в англосаксонской системе права определяется как исключительно императивный.

В данной системе права наблюдается особое отношение к категории договора в целом и к принципу свободы договора в частности. Договор, заключенный сторонами, и свободное формирование его условий имеют особый авторитет и значение.

Для того чтобы договор или его условия были оспорены, необходимы веские причины. При таких обстоятельствах вмешательство государства в частные дела весьма ограничено, поскольку оно идет на такое вмешательство только в случае, когда затрагиваются интересы общества.

В последнее время положение начинает несколько изменяться. Все чаще в Англии и США принимаются законы в различных областях гражданского права, которые позволяют сторонам соглашения менять содержание предписания.

***

В заключение отметим, что мы должны стремиться к такой модели, при которой императивность в сфере договорных отношений сводится к минимуму и имеет место только в том случае, когда она действительно необходима для защиты слабой стороны в отношениях «гражданин — гражданин», «гражданин — коммерсант», интересов государства. В остальных случаях мы должны руководствоваться диспозитивностью в сочетании с принципом разумности и добросовестности участников гражданского оборота, запрета злоупотребления правом.