Что такое «экономическая концентрация»?
Не так давно институт экономической концентрации, урегулированный Законом Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон), претерпел изменения, которые влияют, в частности, на деятельность IТ-компаний, работающих по продуктовой модели.
Справочно.
Экономическая концентрация — сделки с акциями (долями в уставном фонде), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, иные действия, включая создание и реорганизацию хозяйствующих субъектов — юридических лиц, совершение которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции (ст. 1 Закона).
В новой редакции Закона к экономической концентрации среди прочего отнесено получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом находящегося на территории Республики Беларусь имущества, которое является основными средствами и (или) нематериальными активами коммерческой организации, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки или взаимосвязанных сделок, превышает 20 % балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов коммерческой организации, имущество которой отчуждается (подп. 1.9 п. 1 ст. 32 Закона).
В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 34 Закона требуется получать согласие антимонопольного органа на приобретение вышеуказанного имущества коммерческих организаций в случаях, если:
— балансовая стоимость активов коммерческой организации, имущество которой приобретается, либо хозяйствующего субъекта, приобретающего такое имущество, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления заявления на получение согласия, превышает 200 тыс. базовых величин;
— или объем выручки от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году приобретения, превышает 400 тыс. базовых величин;
— либо если один из названных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.
Справочно.
Проверить включение компании в реестры можно по следующим ссылкам:
— Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках — bit.ly/2ZegGHh;
— Государственный реестр субъектов естественных монополий — bit.ly/2KrLEHq.
Охватывает ли экономическая концентрация сделки по реализации разработок?
В абз. 2 ст. 128 ГК к объектам гражданских прав отнесены среди прочего вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг.
Компьютерные программы являются объектами авторского права (подп. 10 п. 1 ст. 993 ГК), относящимися, в свою очередь, к категории интеллектуальной собственности.
Справочно.
Продуктовая IТ-компания самостоятельно разрабатывает и коммерциализует на рынке программные продукты, сохраняя за собой исключительные права на них. В противоположность продуктовой модели выделяется аутсорс, когда IТ-компания разрабатывает продукты по заказу клиента с последующей передачей последнему исключительных прав на продукт.
Автору в отношении его произведения или иному правообладателю принадлежат исключительное право на произведение, а также иные имущественные права (п. 1 ст. 16 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах», далее — Закон об авторском праве). Исключительное право на произведение означает право автора или иного правообладателя использовать произведение по своему усмотрению в любой форме и любым способом. При этом автору или иному правообладателю принадлежит право разрешать или запрещать другим лицам использовать произведение (п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве).
Таким образом, исключительное право на произведение относится к категории имущества, которое может выступать предметом сделок, подпадающих под понятие экономической концентрации.
Когда IТ-компаниям может понадобиться согласовывать сделки?
Основным источником дохода для продуктовой IТ-компании является предоставление неисключительных (простых) лицензий на использование принадлежащих им программ для ЭВМ на основании лицензионных договоров. Нюанс состоит в том, что в отличие от традиционных компаний, торгующих сырьем и материалами, которым для продажи одной единицы продукции требуется купить или произвести данную единицу, количество лицензий, которые может продать IТ-компания на свой продукт, фактически ничем не ограничено.
В то же время для многих средних и малых компаний свойственна небольшая стоимость основных средств и нематериальных активов. Ее, как правило, образуют компьютеры, мебель, лицензии на операционные системы, программные средства разработки и тестирования, бухгалтерские программы, а также непосредственно программные продукты, разработанные самой компанией. Такие компании практически не имеют в собственности недвижимости (как правило, офисные помещения арендуются), автомобилей, станков и прочего традиционного для производственных предприятий имущества. При этом на собственные разработки компании могут приходиться те самые 20 % балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов, сделки с которыми подпадают под понятие экономической концентрации. Более того, у небольших IТ-компаний это будет, как правило, не более 2–3 собственных продуктов, которые они постоянно дорабатывают и продвигают на рынке.
Также бывают ситуации, когда крупной компанией, реализующей несколько проектов по разработке программного обеспечения, под каждый проект создается отдельное юридическое лицо, на которое переводится команда разработчиков, необходимое оборудование и нематериальные активы. После завершения разработки данные дочерние структуры самостоятельно занимаются коммерциализацией продукта на рынке, заключают сделки по его лицензированию с пользователями.
С другой стороны, потребителями продуктов IТ-компаний могут выступать крупные предприятия и организации, балансовая стоимость активов которых превышает 200 тыс. базовых величин.
Таким образом, сделки многих продуктовых IТ-компаний по предоставлению неисключительных прав (лицензий) на использование своих разработок могут быть отнесены к категории экономической концентрации и подпадать под требование о согласовании сделок с антимонопольным органом.
Какие существуют проблемы?
Из-за отсутствия минимального порога стоимости, ниже которого указанные в подп. 1.9 п. 1 ст. 32 Закона сделки не признаются экономической концентрацией, может возникнуть ситуация, когда даже для незначительной сделки по приобретению лицензий на продукт IТ-компании потребуется получать согласие антимонопольного органа. А поскольку антимонопольному органу дано целых 30 календарных дней на рассмотрение заявления на выдачу согласия (п. 5 ст. 34 Закона), процесс завершения сделки может значительно усложниться. Тем более для получения согласия требуется подать определенный пакет документов по перечню, установленному Президентом Республики Беларусь (подп. 2.1 п. 2 ст. 34 Закона).
Все это будет снижать заинтересованность IТ-компаний в участии в процессе цифровизации отечественной экономики ввиду трудоемкости процесса. Особенно это касается стартапов, не обладающих достаточными финансовыми средствами для содержания команды юристов, которые возьмут на себя функции обслуживания процессов согласования. Для таких компаний будет проще начать продавать свое приложение за рубеж без лишних бюрократических препон, чем затрачивать усилия и средства на получение согласия антимонопольного органа в Беларуси.
Как можно упростить жизнь IТ-компаний?
В связи с рассматриваемой проблемой предлагается ввести в Закон минимальный порог стоимости сделок по предоставлению лицензий на использование программного обеспечения отечественных производителей, ниже которого такие сделки не признаются экономической концентрацией и, соответственно, не подлежат согласованию.
Либо можно установить, что в случае, если стоимость такой сделки ниже некоего минимального порога, то вместо получения согласия антимонопольный орган должен быть уведомлен о совершении сделки по предоставлению лицензий на использование программного обеспечения.
Принятие предложенных в статье мер позволит не только освободить специалистов антимонопольного органа от дополнительного объема работы, но и снять излишнюю бюрократическую нагрузку на участие в процессах цифровизации отечественной экономики небольших белорусских IТ-компаний. При этом предприятия реального сектора смогут быть обеспечены недорогими отечественными аналогами иностранных продуктов.
