Legal due diligence как средство минимизации рисков при покупке бизнеса

В ходе Legal due diligence (далее — LDD) могут быть проверены корпоративная история компании, условия найма сотрудников, текущая деятельность, история приобретения основных активов, условия реализации инвестиционных и строительных проектов.

Корпоративная история компании

При проверке корпоративной истории особое внимание уделяется созданию компании, формированию уставного фонда, оплате акций, смене состава участников, акционеров, реорганизации компании. Основными рисками, связанными с корпоративной историей, являются возможное предъявление требований о выплате действительной стоимости доли от бывшего участника или наследников бывшего участника, оспаривание прав на доли (акции) со стороны третьих лиц (например, если смена состава участников происходила с нарушением преимущественного права покупки), признание государственной регистрации недействительной. Так, государственная регистрация субъектов хозяйствования, осуществленная на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, может быть признана недействительной по решению суда, рассматривающего экономические дела, с учетом характера допущенных нарушений и иных обстоятельств. Деятельность созданного юридического лица, в том числе в результате реорганизации, государственная регистрация которого признана недействительной, является незаконной и запрещается, а доходы, полученные от такой деятельности, взыскиваются в судебном порядке в местные бюджеты. При этом взыскание доходов осуществляется независимо от срока, прошедшего со дня такой регистрации, и за весь период осуществления деятельности (п. 26 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1).

Правоотношения с сотрудниками

При проверке правоотношений с сотрудниками изучаются численность и состав штата, условия найма, условия оплаты труда, система премирования, наличие обязательств нанимателя, не предусмотренных законодательством (например, обязанность выплатить работнику компенсацию при увольнении по любому невиновному основанию), количество неиспользованных отпусков, наличие задолженности по заработной плате, частота увольнений и их правовые основания. При этом учитываются установленные в ст. 242 ТК сроки обращения за разрешением трудовых споров:

— трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права;

— по делам об увольнении — месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки либо со дня отказа в выдаче или получении указанных документов.

В случае пропуска сроков работники могут быть восстановлены на работе.

Приобретение основных активов

При проверке основных активов изучаются вещное право на них и правовые основания их приобретения, наличие обременений и ограничений, условия текущего использования. Проверяется наличие возможных оснований для признания сделки недействительной (ничтожной или оспоримой). При этом учитываются сроки исковой давности по оспариванию недействительных сделок (ст. 182 ГК). Если активом является объект авторского права (например, компьютерная программа) или объект промышленной собственности (например, товарный знак), то правовые основания приобретения такого актива, а также порядок его использования оцениваются с учетом специальных требований законодательства, установленных Законом Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» или Законом Республики Беларусь от 05.02.1993 № 2181-XII «О товарных знаках и знаках обслуживания». Если при осуществлении деятельности компания использует «чужой» товарный знак, то проверяются правовые основания такого использования. В некоторых случаях оказывается, что используемое обозначение не зарегистрировано в качестве товарного знака и не имеет правовой защиты.

Справочно.
Исковая давность в отношении установления факта ничтожности сделки — 10 лет со дня ее исполнения; в отношении признания оспоримой сделки недействительной — 3 года со дня, когда стали известны обстоятельства недействительности.

Текущая деятельность

При анализе текущей деятельности изучаются основные виды деятельности и соблюдение законодательства при их осуществлении (наличие лицензии и выполнение лицензионных требований, необходимость подтверждения соответствия, прохождения аттестации, иные требования). Дается правовая оценка заключенным договорам, применяемым способам прекращения обязательств, в том числе после замены стороны обязательства (в результате перевода долга или уступки права требования), особое внимание уделяется внешнеторговым операциям. Выявляются нестандартные условия договоров, которые не соответствуют интересам компании (например, высокие штрафные санкции за нарушение обязательств по договору).

При наличии дистрибьюторских контрактов дается правовая оценка правам дистрибьютора, оцениваются основания, по которым иностранная сторона может расторгнуть дистрибьюторский контракт. Изучается состав дебиторской и кредиторской задолженности, причины ее возникновения, а также меры, принятые для ее взыскания (направление претензий, совершение исполнительных надписей, обращение в суд в рамках приказного или искового производства, наличие исполнительных производств и их стадия). При выявлении фактов нарушения законодательства оцениваются возможные правовые последствия: признание сделок недействительными, наличие административной или уголовной ответственности за допущенное нарушение.

Как быть, если в ходе LDD выявлены нарушения?

Выявленные в ходе LDD правовые риски имеют практическое значение для планируемой сделки:

— условием сделки может быть устранение выявленных нарушений, если они устранимы;

— стороны могут согласовать снижение цены сделки с учетом возможных расходов на уплату штрафов за допущенные нарушения;

— покупатель может отказаться от сделки, если выявлены существенные правовые риски (например, установлены основания для оспаривания сделки по приобретению основного актива компании).

Выводы по итогам LDD, как правило, включаются в раздел «Заверения и гарантии продавца» договора купли-продажи доли (акций).

Неоднозначным является вопрос о том, какие правовые последствия могут наступить в случае, если соответствующие заверения и гарантии окажутся недостоверными. Законодательство Беларуси не предусматривает норм, аналогичных ст. 406.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), в соответствии с которой стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). При этом соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Как отмечено в ч. 2 п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», в отличие от возмещения убытков возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств.

В рамках действующего белорусского законодательства на практике выполнение заверений и гарантий определяется как обязательство продавца по договору купли-продажи доли (акций). Невыполнение соответствующих условий рассматривается как невыполнение договорного обязательства, за что договором устанавливается ответственность продавца в виде возмещения убытков и/или уплаты неустойки.

Декретом Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» предусмотрена апробация необходимых правовых институтов. Так, в соответствии с подп. 5.4 п. 5 данного Декрета резидентам ПВТ предоставлено право заключать соглашения о возмещении имущественных потерь, а также принимать по договору обязательство по возмещению имущественных потерь и выплате неустойки в случае недостоверности заверений, предоставленных контрагенту при заключении договора, в обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения.

Таким образом, LDD можно сравнить с диспансеризацией, так как он проводится с целью выявления и предупреждения «недомоганий» бизнеса. При этом, поскольку для целей бухгалтерского и налогового учета определяющим является экономическое содержание хозяйственной операции, правовой аудит целесообразно проводить вместе с финансовым.

Юристу при проведении LDD компании в интересах потенциального инвестора необходимо руководствоваться следующим алгоритмом действий:

Шаг 1. Проверку целесообразно начинать с корпоративной истории и истории приобретения основных активов.

Шаг 2. Определить основные направления деятельности компании, способы финансирования ее деятельности.

Шаг 3. Определить круг взаимосвязанных с компанией лиц и содержание совершаемых с ними операций.