Может ли иностранная организация с одним участником быть единственным учредителем хозобщества?

На страницах нашего журнала мы уже писали о том, что со вступлением в силу изменений в Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон) стало возможным создание хозяйственных обществ (далее — хозобщества) с одним участником. Законом установлены некоторые ограничения для таких хозобществ. В частности, частью шестой ст. 13 Закона определено, что хозобщество не может иметь в качестве единственного участника другое хозобщество, состоящее из одного участника.

В связи с указанным запретом на практике возникает вопрос: если учредителем выступает иностранная компания, то распространяется ли на нее данный запрет?

Мы попросили экспертов высказать свое мнение по данной проблеме и ответить на два вопроса:

1. Распространяется ли вышеуказанный запрет на случай создания на территории Республики Беларусь иностранной организацией, состоящей из одного участника, хозобщества, в котором эта иностранная организация будет являться единственным участником?
2. Какие последствия для условий ведения бизнеса будет иметь распространение такого запрета?

1. Принимая во внимание, что основными нормативными правовыми актами, регулирующими правоотношения при создании хозобществ иностранными юридическими лицами, являются ГК, Закон, Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях» (далее — Закон об инвестициях), Декрет Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», следует учитывать ряд норм. Так, в соответствии с частью первой ст. 3 Закона его действие распространяется на хозобщества, создаваемые на территории Республики Беларусь, если законодательными актами не определено иное.

С учетом указанной нормы относить иностранную организацию к хозобществу, созданному в соответствии с Законом, по нашему мнению, будет неверно. Такая организация создана в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором смысловое содержание, признаки и иные элементы, ее характеризующие, могут в той или иной мере отличаться.

Частью первой ст. 15 Закона об инвестициях с учетом абзаца третьего части второй ст. 1 данного Закона иностранным юридическим лицам предоставлено право создавать на территории Республики Беларусь коммерческие организации с любым объемом инвестиций, в любых организационно-правовых формах, предусмотренных законодательством Республики Беларусь, с учетом ограничений, установленных ст. 6 упомянутого Закона.

Отсюда следует, что в отношении иностранной организации Закон действует лишь в части создаваемого хозобщества. Часть шестая ст. 13 Закона не может быть применена, несмотря на то что иностранная организация является организацией с одним участником.

Учитывая изложенное, часть десятая ст. 45 Закона не подлежит применению к случаю, когда иностранная организация, которая не является хозобществом, созданным в соответствии с Законом, состоящая из одного участника, является единственным участником хозобщества, созданного в соответствии с Законом.

Сергей БЕЗМЕЛЬНИЦЫН, консультант юридического управления Министерства экономики Республики Беларусь

1. По нашему мнению, ограничения, установленные частью шестой ст. 13 Закона, распространяются только на белорусские хозобщества с одним участником. На иностранные юридические лица с одним участником данный запрет распространяться не должен, поскольку такое толкование выходит за рамки буквального.

Подходы к определению организационно-правовых форм юридических лиц, их сущности и иных связанных с этим вопросов (доли, акции, участники) в других государствах существенно отличаются от легального определения хозобщества в белорусском праве. В этой связи как по существу, так и в силу буквального толкования неправильно «белорусское хозяйственное общество» отождествлять с возможно «похожими» юридическими лицами иностранных государств.

Не до конца понятна целесообразность запрета в принципе. Вероятно, его можно объяснить определенными особенностями белорусских хозобществ. Однако эти особенности могут отсутствовать в иностранных организациях, аналогичных белорусским хозобществам с одним участником, в силу закона иностранного лица. Кроме того, хозобщества с одним участником имеют возможность создавать дочерние унитарные предприятия, где сквозной единый владелец.

Как следствие, неправильно применять к иностранным юридическим лицам те ограничения, которые установлены исключительно для белорусских хозобществ, в отсутствие прямого указания о распространении их действия на иностранных лиц. В части запрета для хозобществ с одним участником такая прямая норма отсутствует. Иные подходы расширительного толкования, даже несмотря на предполагаемую целесообразность, негативны для бизнеса и инвестиций.

Согласно части десятой ст. 45 Закона в случае, если единственным участником хозобщества является другое хозобщество, в уставе последнего должен быть определен орган, уполномоченный на принятие решений по вопросам, отнесенным уставом первого хозобщества к компетенции общего собрания его участников.

При расширительном толковании мы должны признать, что белорусский закон устанавливает требование к содержанию устава иностранной организации. Далеко не факт, что иностранное лицо вообще имеет устав и если имеет, то может ли оно по своему закону указывать в уставе такую информацию. Также вызывает множество вопросов, каким образом белорусскому хозобществу, его кредиторам контролировать статус иностранного учредителя, а именно как узнать о том, что в иностранном юридическом лице был или остался один участник.

2. По нашему мнению, добавлять к инвестиционным рискам экономического характера, обычным в мировой практике, риски правовой неопределенности и незащищенности недопустимо. Этот подход четко выражен в Директиве Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 № 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее — Директива № 4), согласно подп. 9.1 п. 9 которой в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие государственные органы и иные государственные организации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан. На наш взгляд, неопределенности нет, но даже если предположить ее наличие, то Директива № 4 однозначно определяет, как ее разрешить.

Конкурентным преимуществом страны должны быть не только привлекательные экономические условия, но и привлекательное, привычное и удобное для бизнеса законодательство, исключающее правовую неопределенность, способную принести убытки бизнесу. Распространение обсуждаемых ограничений на иностранные организации и будет тем примером правовой неопределенности, которая создает значительные риски потери инвестиций (недействительность регистрации компании).

Не следует делать белорусское корпоративное право и практику его применения менее конкурентоспособными в борьбе за инвестиции в сравнении с другими странами, формируя новые, прямо не указанные в Законе ограничения. С таким подходом белорусские хозобщества становятся «карточными домиками», которые могут «рассыпаться» в любой момент; на таком фундаменте успешный стабильный бизнес не строится.

Российский опыт введения подобного запрета является негативным. После принятия аналогичной нормы российский законодатель то и дело принимает правовые акты с исключениями из данного правила. Предлагаем не повторять ошибок других.

Константин МИХЕЛЬ, управляющий партнер АБ «ВМП Власова, Михель и Партнеры»

1. Как определено в части второй ст. 15 Закона об инвестициях и ст. 1113 ГК, порядок учреждения хозобщества регулируется законодательством Республики Беларусь, независимо от участия в нем иностранной организации. При этом иностранные юридические лица осуществляют в Республике Беларусь предпринимательскую деятельность в соответствии с правилами, установленными для юридических лиц Республики Беларусь, если законодательством Республики Беларусь для иностранных юридических лиц не предусмотрено иное. Поэтому рассматриваемое ограничение в полной мере должно применяться и к иностранному учредителю. Более того, именно такое толкование, по нашему мнению, соответствует экономическому смыслу новеллы. Вместе с тем организационно-правовая форма юридического лица определяется по праву той страны, где оно учреждено. В связи с этим неясно, как и до какой степени сходства потенциальный учредитель из иностранного государства должен соотносить свою организационно-правовую форму с понятием «хозяйственное общество» по белорусскому праву.

2. Полагаем, что негативных последствий запрет как таковой не должен повлечь. Однако отсутствие объективных критериев/правил оценки его применимости к иностранным субъектам может создать дополнительные риски для инвесторов. В частности, нарушение порядка создания юридического лица может быть основанием для признания его регистрации недействительной со всеми вытекающими последствиями.

Максим Сологуб, партнер АБ «Сорайнен»

Виктория Михневич, юрист ИООО «Сорайнен и партнеры»

1. На наш взгляд, не распространяется. Ограничение возможности создания в Беларуси хозобществ иностранной организацией, состоящей из одного участника, лишено экономического и правового смысла. Если стоит вопрос в обеспечении таким способом прозрачности рыночных отношений, то сегодня уже разработаны и используются более эффективные механизмы, например действующая система антимонопольного контроля.

Во-вторых, отсутствие законодательного требования по предоставлению на государственную регистрацию юридического лица актуальной выписки, в которой обязательно должен быть отражен текущий состав участников, делает невозможной практическую реализацию установленного ограничения в отношении иностранного учредителя. Запрос выписки, ее оформление, передача для регистрации требуют временных затрат, которые могут повлиять на актуальность информации. Не следует забывать, что в ряде стран информация об участниках (акционерах) не является публичной и не подлежит раскрытию, что делает невозможным проверку состава участников (акционеров).

В-третьих, понятие «хозяйственное общество» является юридической конструкцией белорусского корпоративного права. Возникает вопрос, каким образом оценивать организационно-правовую форму иностранных компаний. Представляется неверным, например, рассматривать как хозобщество организационную форму LLC, используемую в США, которая в переводе звучит как «компания с ограниченной ответственностью». В нашей стране нет экспертов по американскому праву, которые в деталях знают правовое регулирование LLC. Применять формально схожие конструкции к отношениям, существующим в рамках различных правовых систем, на наш взгляд, некорректно.

И наконец, риторический вопрос: «А судьи кто?» Кто будет принимать решение о соблюдении белорусского законодательства при учреждении юридического лица иностранной компанией, за которой стоит единственный участник? Кто будет экспертом по организационно-правовым формам всех стран мира, который будет выносить окончательный вердикт о признании того или иного иностранного субъекта хозобществом? Будет ли создан специальный отдел при Министерстве юстиции Республики Беларусь, которому будут подведомственны соответствующие вопросы? Можно ли устанавливать ответственность учредителя за неправильную оценку своего правового статуса? Может ли учредитель ответить на вопросы, находящиеся в компетенции лиц, которые, на наш взгляд, в принципе отсутствуют в нашем государстве?

2. По нашему мнению, проблема является совершенно надуманной, порождает дополнительные сложности, нарушает баланс интересов и рисков иностранного инвестора. Распространяя нормы законодательства о хозобществах на нерезидентов, мы сталкиваемся с проблемой возникновения новых правовых коллизий при применении норм на практике, которые не имеют эффективного решения и однозначно ухудшат инвестиционный климат в Республике Беларусь.