Фабула дела
Казахская компания Scuderia (заказчик) обратилась с запросом коммерческого предложения по услуге обслуживания медицинского оборудования Fibroscan к производителю Echosens, а также к дистрибьютерам «Дельрус» (Казахстан) и «Дельрус» (Россия).
В процессе переписки:
— производитель Echosens направил заказчика к официальному дистрибьютеру — «Дельрус» (Казахстан);
— «Дельрус» (Казахстан) направила заказчику предложение по цене, которая отличалась от цены «Дельрус» (Россия) в 2,5 раза;
— «Дельрус» (Россия) перенаправила заказчика к конкретному лицу «Дельрус» (Казахстан). В письме содержался отказ оказывать услуги в связи с тем, что на территории Казахстана такие услуги оказывает другая компания — «Дельрус» (Казахстан).
Заказчик обратился в антимонопольный орган Казахстана, который в свою очередь направил дело на рассмотрение в ЕЭК. Последняя провела расследование и вынесла решение о нарушении компаниями «Дельрус» (Россия) и «Дельрус» (Казахстан) общих принципов конкуренции в виде картельного соглашения по разделу рынка по территориальному принципу.
Справочно.
Картели — договорная форма объединения субъектов-конкурентов, участники которой, сохраняя статус юрлица, финансовую, производственную и коммерческую самостоятельность, определяют общую сбытовую политику и ценообразование с целью расширения сферы влияния на товарных рынках путем устранения как внутренней, так и внешней конкуренции.
Доказательства
Отметим, что в рассматриваемом деле наличие картеля было подтверждено следующими обстоятельствами:
— отсутствие обоснованного отказа заказчику в предоставлении услуги в пользу компании-конкурента при наличии возможности самому оказать услугу;
— существенная разница в цене (цена была в 2,5 раза выше);
— осведомленность компаний-конкурентов о деятельности друг друга и практика перенаправления покупателей к поставщику услуги в соответствии с географическим принципом территорий обслуживания;
— фактический раздел рынка услуги по калибровке ультразвуковых датчиков к аппарату FibroScan: «Дельрус» (Россия) оказывает услуги только на территории Российской Федерации, «Дельрус» (Казахстан) — только на территории Республики Казахстан;
— наличие договора субаренды оборудования для проведения калибровки, по условиям которого цена субаренды зависит от количества проведенных калибровок на территории Казахстана (косвенное подтверждение).
Справочно.
Договор о Евразийском экономическом союзе (далее — Договор) в ст. 76 устанавливает Общие правила конкуренции на рынке ЕАЭС, которые обязательны к исполнению не только государствами — членами ЕАЭС, но и всеми физическими и юридическими лицами данных государств.
Детальное регулирование определено в приложении 19 к Договору — в Протоколе об общих принципах и правилах конкуренции (далее — Протокол № 19), в соответствии с которым ЕЭК имеет право напрямую налагать штрафы на субъекты хозяйствования:
— за нарушение общих правил конкуренции на трансграничных рынках;
— непредставление либо несвоевременное представление в ЕЭК по ее требованию информации;
— представление в ЕЭК заведомо недостоверных сведений.
Решение ЕЭК
ЕЭК признала наличие и реализацию картельного соглашения между компаниями-конкурентами «Дельрус» (Россия) и «Дельрус» (Казахстан), которое привело к разделению рынка по территориальному принципу (нарушение подп. 3 п. 3 ст. 76 Договора).
На «Дельрус» (Россия) и «Дельрус» (Казахстан) были наложены штрафы в размере 173 325, 56 рос. руб. (≈ 2700 долл. США) и 322 344,58 рос. руб. (≈ 5000 долл. США) соответственно.
Руководители компаний также были привлечены к ответственности в виде штрафов в размере 117 500 рос. руб. (около 1800 долл. США) каждому.
Как работает картель?
Отметим, что общие правила конкуренции на рынке ЕАЭС предусматривают запрет антиконкурентных соглашений (картели, вертикальные соглашения, иные соглашения). Картель как один из самых опасных способов взаимодействия конкурентов запрещен независимо от того, повлиял ли он на состояние конкуренции и были ли последствия для других лиц.
Картель в ЕАЭС — это соглашение между конкурентами из разных стран ЕАЭС, которые «работают» на одном товарном рынке и имеют целью:
— ценовой сговор;
— сговор на торгах;
— сговор по разделению рынка;
— сговор по созданию дефицита;
— бойкот (отказ от заключения договора).
Сговор по разделению рынка в ЕАЭС возможен:
— по территории;
— объему продаж или закупок;
— ассортименту товаров;
— клиентам (составу продавцов или покупателей).
В рассматриваемом деле ЕЭК установлен сговор по разделению рынка по территориальному принципу.
Какие уроки можно вынести из рассмотренного кейса?
1. Одинаковое название не дает права на территориальное разделение рынка, если компании не являются аффилированными.
Справочно.
Компаниям, которые являются производителями, дистрибьютерами и дилерами на территории Беларуси, следует четко определить круг компаний, с которыми можно «делить» рынок территориально:
— аффилированные компании (группа лиц по антимонопольному, а не по корпоративному праву);
— конкуренты (даже если фактически это крупнейшие дистрибьютеры компании, партнеры и «бизнес-друзья» производителей).
Несмотря на то, что компании из Казахстана и России имеют одинаковое название, они не входили в группу лиц, а являлись конкурентами. Если компании входят в группу лиц, то разделение рынка по территории не является картельным сговором.
Критерии отнесения компаний к группе лиц установлены в Протоколе № 19 и сводятся к возможности прямого или косвенного контроля одной компании в отношении другой или нахождения обеих компаний под контролем третьей компании.
2. Услуга или товар, приносящие менее 1 % выручки, могут испортить «антимонопольную репутацию».
Неожиданно для бизнеса услуга по обслуживанию редкого оборудования, которая приносит менее 1 % выручки, может являться уникальной на рынке, а компания будет считаться занимающей доминирующее положение по этой услуге.
При проведении расследования ЕЭК всегда проводит анализ состояния конкуренции на товарном рынке. Методика проверки фактов нарушения антимонопольного законодательства обобщенно сводится к следующему:
1) установление продуктовых и географических границ товарного рынка;
2) выявление субъектов рынка;
3) определение емкости рынка и долей субъектов на нем;
4) выявление доминирующего положения на рынке.
В рассматриваемом деле интересным является определение продуктовых границ товарного рынка. В Решении ЕЭК установлено, что «исследовался товарный рынок аппарата FibroScan, а продуктовые границы были определены как "услуги по калибровке ультразвуковых датчиков к аппарату FibroScan"».
Решение ЕЭК продемонстрировало, что в расчет берется не общий рынок медицинского оборудования и не услуга по сервисному обслуживанию такого оборудования, а конкретная марка оборудования и конкретная услуга по обслуживанию конкретного оборудования.
Поэтому для бизнеса может оказаться неожиданностью, что услуга по обслуживанию редкого оборудования, которая приносит менее 1 % выручки, будет являться уникальной на рынке, а компания будет считаться занимающей доминирующее положение по этой услуге. А некоторые действия, которые воспринимаются бизнесом как конкурентная борьба, могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением со всеми вытекающими отсюда последствиями.
При этом для того, чтобы компания считалась занимающей доминирующее положение, не обязательно, чтобы она была включена в какие-то реестры или списки. Для целей антимонопольных действий и соглашений доминирующее положение устанавливается в каждом конкретном случае.
Важно.
На практике дистрибьютеры разного оборудования иногда оценивают свою долю на рынке исходя из общего количества оборудования и услуг по его обслуживанию. Нередко данная работа поручается маркетологам для разработки стратегии увеличения доли рынка.
Однако для целей антимонопольного законодательства доля рынка определяется по строго установленным правилам и может существенно отличаться от расчета отдела маркетинга.
3. Ответственность за картели несет руководитель, а не фактический исполнитель.
Отметим, что в рассматриваемом деле вся переписка велась менеджером по продажам и техническим директором. Руководители не принимали участие в совершении антиконкурентных действий и, возможно, даже не знали о действиях своих работников. Но к ответственности привлекли именно руководителей.
Для руководителей это дело должно стать хорошим уроком, поскольку они несут ответственность за знание работниками любого уровня:
— допустимых и недопустимых бизнес-практик;
— какие действия являются нарушением антимонопольного законодательства;
— как нужно вести переписку с потенциальными заказчиками, чтобы она не была использована против компании и руководителя при обращении потенциального заказчика в антимонопольный орган.
Чаще всего картельные соглашения выявляются именно по заявлениям потенциальных заказчиков и обычных потребителей.
Отсутствие обоснованного отказа заказчику в предоставлении услуги при наличии возможности самому оказать услугу стало одним из прямых доказательств наличия картельного соглашения.
Резюме.
Компаниям-дистрибьютерам следует либо оказывать услугу (поставлять товар), либо предоставлять обоснованный письменный отказ. Перенаправлять потенциального заказчика к конкуренту ни в коем случае нельзя.
Еще раз акцентируем внимание, что если компании аффилированные и входят в одну группу, то перенаправление в другой офис по региону не будет считаться нарушением. Но если вы производитель или дистрибьютер, которые также продают услугу (товар) мелким оптом, то перенаправление к дилеру в другой стране без объяснения причин может стать доказательством наличия картеля по разделу рынка.
