Закрепление обычаев делового оборота в ГК: быть или не быть?

Содержание:

• Что такое обычаи делового оборота? 
• Примеры применения обычаев делового оборота в Российской Федерации 
• Обычаи в белорусском законодательстве

Что такое обычаи делового оборота? 

Обычай делового оборота — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в предпринимательстве, которое не предусмотрено законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Основными целями использования обычаев являются восполнение пробелов (как на уровне законодательства, так и на уровне договоренностей сторон, носящих диспозитивный характер) и конкретизация правового регулирования.

В международной практике существуют различные наименования норм, регулирующих те либо иные правоотношения, но не являющихся национальным либо международным законодательством. В частности, это «автономные источники права», «lex mercatoria», «транснациональное торговое право», «право торговцев», «формальные источники права», «денационализованное право», «нормы делового характера», «деловой обычай» и т.п.

Справочно.
Еще в Древнем Риме существовало правило, согласно которому «долго применявшийся обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писаного закона».

В качестве примеров обычаев можно привести ИНКОТЕРМС, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципы европейского договорного права, Принципы CENTRAL, сборники обычаев морских портов, публикуемые, например, Торгово-промышленной палатой Российской Федерации, а также модельные законы, кодифицированные правила в той либо иной области, разработанные неправительственными профессиональными организациями, типовые договоры и оговорки, производственные стандарты, soft law (так называемое мягкое право, в частности декларации, резолюции и т.п.), арбитражную практику и т.д.

Примеры применения обычаев делового оборота в Российской Федерации 

При инициировании применения обычаев делового оборота в Республике Беларусь законодатель в качестве примера предлагает подход, изложенный в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК РФ). 

Так, в ст. 5 ГК РФ раскрыто содержание понятия «обычай», под которым понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. 

Исходя из этого необходимо отметить следующее:

• в ГК РФ обычаи понимаются широко (не только обычаи делового оборота и не только в рамках предпринимательской деятельности).

Справочно.
Риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 459 ГК РФ).

Пример
В ряде статей ГК РФ речь идет именно об обычаях делового оборота (п. 2 ст. 459, п. 2 ст. 474, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510 и т.д.). К иной деятельности можно отнести правило поведения при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей, например, определение гражданами порядка пользования общим имуществом, исполнение тех или иных обязательств (п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»);

• отсутствует разделение на обычаи в рамках РФ и носящие международный (транснациональный) характер;
• обычай, как правило поведения, не должен быть предусмотрен законодательством и противоречить ему;
• обычай не обязательно должен содержаться в каких-либо документах;
• договорные условия сторон имеют приоритет над обычаем;
• обычай может иметь приоритет над диспозитивными нормами;
• обычай, как правило поведения, должен иметь характер «сложившегося широкого применения»;
• обычай может применяться к правоотношениям сторон, даже если стороны не сделали отдельного указания на него, главное, чтобы он не противоречил законодательству и самому договору.

Обычаи в белорусском законодательстве

Для понимания того, что повлечет признание обычая в качестве источника гражданского законодательства в концепции российского подхода, необходимо понимать отношение к обычаям на уровне национального законодательства и судебной практики. Иначе говоря, необходимо понимать степень «санкционированности» обычаев в белорусском законодательстве:

1) обычаи не указаны в ст. 3 ГК как источник гражданского законодательства. При этом исходя из принципа автономии воли сторонам договора позволено вводить обычаи делового оборота в договорные правоотношения;

2) международные обычаи, не противоречащие национальному законодательству, могут лежать в основе определения права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1093 ГК).

Справочно.
В ГК содержится немалое количество статей, предусматривающих возможность определения правоотношений сторон со ссылкой на «обычно» предъявляемые требования (ст. 290 ГК), «обычно» взимаемую цену (п. 3 ст. 394 ГК), «обычные» значения соответствующих терминов (п. 6 ст. 1125 ГК), а также указание на «в соответствии с местным обычаем» (ст. 222 ГК). В Банковском кодексе Республики Беларусь упоминаются «обычаи в сфере аккредитива», которые могут применяться к внутренним аккредитивам в случае ссылки на них в тексте аккредитива (ст. 266 БК).

Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычных значений соответствующих терминов (п. 6 ст. 1125 ГК).

3) состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны, а также учитывает обычаи международного делового оборота и судебную практику (ч. 3 ст. 36 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде»). 

Данный подход отражен в п. 4 ст. 38 Регламента Международного арбитражного суда при БелТПП (далее — МАС).

Иными словами, состав арбитражного суда вправе учитывать обычаи делового оборота в случае отсутствия указания об этом сторон, так как, например, в Регламенте МАС отсутствует прямое указание на необходимость согласия сторон, в отличие от разрешения спора по справедливости (на основании общепринятых норм морали), которое допускается только при наличии прямо выраженного согласия обеих сторон и если это не противоречит императивным нормам законодательства (п. 5 ст. 38 Регламента МАС). 

Кроме того, Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже предусматривает, что независимо от указания сторон на применимое право арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями. Согласно Типовому закону Комиссии ООН по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» арбитражный суд во всех случаях принимает решение с учетом торговых обычаев, применимых к конкретной сделке (п. 4 ст. 28). И в целом большинство регламентов международных арбитражных судов предполагают право суда применить обычаи делового оборота независимо от того, предусмотрели стороны это в договоре или нет; 

Справочно.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже заключена в г. Женеве 21.04.1961.
Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985.

4) крайне важными являются подходы государственных судов. Так, в п. 23 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 № 21 (далее — постановление Пленума ВХС № 21) полностью отражен подход, указанный в ст. 1093 ГК. 

В то же время согласно п. 29 постановления Пленума ВХС № 21 суд вправе применять обычаи международного делового оборота в том случае, когда участники сделки прямо договорились об этом;

Справочно.
Из данного подхода в абз. 3 п. 30 постановления Пленума ВХС № 21 сделано исключение, позволяющее в случае, если применимым правом является право Республики Беларусь, а валютой платежа выступает иностранная валюта, проценты применительно к ст. 78 Венской конвенции 1980 г. определять в том числе посредством применения обычаев международного делового оборота, не противоречащих законодательству Республики Беларусь.

5) ХПК в качестве одной из задач судопроизводства в судах, рассматривающих экономические дела, предусматривает содействие становлению и совершенствованию партнерских деловых отношений, достижению примирения сторон, формированию обычаев и этики делового оборота (абз. 5 ст. 4 ХПК). 

Тот же ХПК содержит ст. 26, именуемую как применение норм иностранного права и (или) обычаев, используемых в международной торговле. Согласно этой статье суды, рассматривающие экономические дела, в соответствии с законодательством применяют обычаи (сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе), о которых стороны знали или должны были знать и которые в международной торговле широко известны и постоянно соблюдаются сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Справочно.
В соответствии с п. 2 ст. 9 Венской конвенции 1980 г. (далее — Венская конвенция) при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.
Существует подход, при котором Венская конвенция отдает приоритет торговому обычаю в отношении норм применимого национального права.
Данный вывод сделан на основе п. 2 ст. 7 Венской конвенции, предусматривающего, что вопросы, относящиеся к предмету регулирования указанной конвенции, которые прямо в ней не разрешены, подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана, а при отсутствии таких принципов — в соответствии с правом, применимым в силу норм международного частного права.

Стоит отметить, что в ХПК раскрыты фактически все критерии обычая, изложенные в ст. 5 ГК РФ. В качестве существенных отличий (которые, между прочим, могут быть урегулированы в ГК) назовем следующие:

• указание на правила поведения только в рамках осуществления предпринимательской деятельности (данное указание связано с компетенцией экономических судов);
• стороны знали или должны были знать эти правила поведения;
• эти правила поведения должны быть широко известны в международной торговле и постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода. 

Выводы

1. Обычаи, как возможные к применению правила поведения, «легализованы» (то есть в законодательстве содержатся ссылки на них). В то же время основным является вопрос применения обычаев в случаях, когда они не противоречат законодательству и договору, но и не предусмотрены в нем.
2. Законодательство раскрывает характеристики обычая, при этом основное внимание уделяя обычаям в международной торговле и в рамках осуществления предпринимательской деятельности.
3. Международный арбитражный суд может учитывать обычаи при рассмотрении споров независимо от договоренностей сторон, в то время как экономические суды могут это делать в случае, когда стороны предусмотрели это в своем договоре.
Полагаем, что в целях усиления роли обычаев делового оборота, восприятия их в качестве полноценного источника гражданского законодательства, учитывая проблематику, вызванную санкционным давлением и риском применения «недружественных» юрисдикций, следует рассмотреть возможность дополнения ст. 3 ГК таким источником, как обычай, при этом не ограничиваясь правилами поведения в предпринимательской сфере.
При этом для безусловной возможности использования обычая в судебной практике стоит предусмотреть, что обычаи могут применяться к правоотношениям сторон во всех случаях, за исключением случаев, когда это противоречит законодательству либо условиям договора.
Субъекты хозяйствования, которые хотят избежать рисков применения к их правоотношениям неизвестных или плохо ими понимаемых обычаев, смогут в договоре, например, исключить применение обычаев к их правоотношениям в целом либо в части конкретных и известных им обычаев.

К сведению

Обычаи делового оборота в Казахстане

В Гражданском кодексе Республики Казахстан предусмотрено, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. При этом под обычаем делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых отношений правила поведения, не противоречащие применимому праву, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 10 ст. 2 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»).