Корпоративные споры: в чем несовершенство корпоративного управления?

Каковы причины корпоративных споров?

Причины корпоративных споров можно квалифицировать по различным признакам. Общие причины, характерные не только для «белорусского» корпоративного спора, но и для спора, возникающего в другой юрисдикции, таковы:

— распределение между партнерами по бизнесу (или собственниками, топ-менеджерами) финансовых потоков (выплата дивидендов, вливание инвестиций, бонусы);

— распределение власти и контроля в компании;

— наличие личных планов у каждого из партнеров (например, решение одного партнера передать свою долю в бизнесе своим детям, которые для второй стороны не воспринимаются как партнеры).

Корпоративные споры в Беларуси обусловлены в том числе спецификой развития рыночных отношений. Очевидно, влияние на развитие корпоративных отношений оказали:

— мораторий на продажу акций, просуществовавший более 10 лет;

— большое количество хозяйственных обществ с долей государства, где миноритарные акционеры владеют незначительным количеством акций;

— общий низкий уровень корпоративной культуры, в том числе в части соблюдения прав миноритарных участников.

Корпоративное управление: что не так?

Действующее законодательство не решает многих проблем, возникающих между собственниками и топ-менеджерами в сфере деятельности хозяйственных обществ и оборота ценных бумаг.

Законодателем осуществлены определенные попытки по внедрению новых правовых институтов для отдельных категорий субъектов. Например, для резидентов Парка высоких технологий Декретом Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет № 8) введены институты конвертируемого займа, опционного договора.

Справочно.
Резидент ПВТ вправе заключать с работником соглашение, по которому работник добровольно (за установленную соглашением компенсацию) принимает на себя обязательство в течение определенного срока не заключать трудовых и (или) гражданско-правовых договоров с третьими лицами, являющимися конкурентами этого резидента ПВТ, и не осуществлять самостоятельно конкурирующую предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (п. 5 Декрета № 8).

Это в определенной степени соответствует уже давно существующему и применяемому механизму эмиссии дополнительного выпуска акций в рамках оказания государственной поддержки с передачей таких акций в собственность Республики Беларусь и (или) административно-территориальной единицы на сумму оказанной государственной поддержки (Указ Президента Республики Беларусь от 16.02.2004 № 88 «О реструктуризации задолженности по платежам <…>», постановление Министерства финансов Республики Беларусь от 31.08.2016 № 78 «Об утверждении Инструкции о некоторых вопросах эмиссии и государственной регистрации эмиссионных ценных бумаг <….>»).

Однако не все субъекты хозяйственной деятельности обеспечены цивилизованными правовыми механизмами и инструментами. При финансировании хозяйственного общества (особенно в ходе реализации проектов) перед участниками регулярно встают вопросы:

— как понудить участника выполнить свои обязательства, например, включенные в письменное соглашение между участниками (внесение дополнительных вкладов, предоставление займов)?

— можно ли не учитывать голоса участника, отказавшегося от финансирования при голосовании по вопросам зачета по ранее выданным участниками займам при оплате акций/вкладов дополнительного выпуска?

Каковы эффективные способы корпоративного управления?

При построении взаимоотношений между собственниками бизнеса и топ-менеджерами существуют различные варианты вовлеченности сторон в управление компанией: наличие дополнительных полномочий нередко ведет к злоупотреблениям, а злоупотребления — к корпоративным спорам.

Так, подп. 5.6 п. 5 Декрета № 8 позволяет резидентам Парка высоких технологий использовать соглашения о неконкуренции.

Невозможность применения такого соглашения всеми хозяйствующими субъектами ведет к случаям, когда недовольный топ-менеджер, вступив в конфликт с участниками, прекращает трудовые отношения с компанией. Используя приобретенные в этой компании знания, связи, опыт, базу клиентов, он организовывает свой бизнес или уходит к конкурентам, чем наносит ущерб компании, вплоть до ее банкротства.

Опцион на акции также является инструментом по предотвращению корпоративных споров. Системы опционов — программы долгосрочного стимулирования, предусматривающие предоставление права на приобретение через определенный срок определенного количества акций компании на оговоренных условиях. Доступность таких программ позволила бы заинтересовать менеджеров в более эффективном выполнении своих обязанностей. На сегодняшний день приобретение статуса участника хозяйственного общества руководителем возможно только при договоренности и согласии между всеми существующими участниками хозяйственного общества.

Акционерные соглашения: «пациент скорее мертв, чем жив»?

Казалось бы, многие проблемы корпоративного управления могли бы решаться посредством использования акционерных соглашений (для ОДО — договоров об осуществлении прав участников). Однако использование акционерных соглашений не распространено по ряду причин.

Одна из основных причин, по которым не используется акционерное соглашение, — это невозможность заключить его между всеми участниками (акционерами) одновременно. Большинство потенциальных «корпоративно-конфликтных» обществ состоит из 2–4 партнеров, либо доли между двумя партнерами поделены 50 на 50. Время идет, споры между равными партнерами остаются, а акционерные соглашения просто не могут работать.

Несмотря на предлагаемые прогрессивные корректировки Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон № 2020-XII), в них отсутствуют положения, предусматривающие «иное в акционерных соглашениях, чем предусмотрено нормой закона» (по аналогии, как это сделано со ссылкой на устав общества «если иное не предусмотрено уставом общества»). Хотя в ситуации, когда речь идет о регулировании отношений между партнерами, возможность некоторой свободы договора кажется вполне уместной (это может касаться преимущественного права).

На наш взгляд, если ст. 97 Закона № 2020-XII будет дополнена формулировкой «иное, чем предусмотрено в законе, может быть установлено акционерным соглашением», это позволит сторонам с большей уверенностью использовать акционерное соглашение.

Такое дополнение в части урегулирования отношений между акционерами может в значительной степени уменьшить количество корпоративных споров, сделать отношения более понятными и стабильными.

Наблюдательный совет: лучше для управления нет?

Полагаем, что корпоративное управление должно быть построено на существовании и функционировании органов управления, являющихся независимыми друг от друга.

Наблюдательный совет в большинстве белорусских компаний (не рассматриваем банки, страховые организации) является формальным органом, хотя в иностранных компаниях он выполняет ключевую функцию.

Но образование наблюдательного совета в компаниях, относящихся к мелкому и среднему бизнесу, во многих случаях нецелесообразно.

Справочно.
Методические рекомендации по организации корпоративного управления в акционерных обществах с участием государства, утвержденные постановлением Министерства экономики, Государственного комитета по имуществу Республики Беларусь от 05.07.2016 № 45/14, носят лишь рекомендательный характер.

В ОАО с долей государства, как правило, от 3 до 5 членов наблюдательного совета, из которых 1 представитель государства (или акционера, которым является организация с преобладающей долей государства) с 5–9 голосами, 1 представитель миноритарных акционеров (если повезет) с 1 голосом, 1–2 работника общества с 1–2 голосами соответственно (находятся в подчинении директора).

Уставы коммерческих организаций обычно предусматривают, что член наблюдательного совета — акционер получает 1 голос за владение каждыми 10 % акций/долей (данное правило начинает распространяться на акционеров, владеющих более 20 % акций/долей).

Сегодня мажоритарный акционер не готов действовать по другой формуле и оставить себе 1 голос, как у других членов наблюдательного совета, по определенным причинам (низкий уровень корпоративной культуры, страх потерять власть, нежелание проделывать работу по обоснованию другим членам наблюдательного совета целесообразности принятия того или иного решения и т.д.).

Отметим, что проблема возникает также с порядком избрания членов наблюдательного совета (например, в обществе, в котором участники (акционеры) владеют долями (акциями) 50 на 50). Законодательство предусматривает следующий порядок голосования в отношении членов наблюдательного совета: кумулятивным голосованием или простым большинством голосов. Если уставом предусмотрено кумулятивное голосование, то существуют немногочисленные варианты, исходя из общего количества членов наблюдательного совета (3 или 4 члена, например), при которых создать наблюдательный совет путем голосования простым большинством фактически невозможно.

Решением проблемы могли бы стать акционерные соглашения, в которые стороны включили положения о порядке голосования при избрании членов наблюдательного совета с соответствующими положениями об ответственности за их нарушение.

Старение и смерть участников хозяйственных обществ

Желание передать бизнес наследникам (детям) при существовании других партнеров в обществе на практике является нередкой причиной возникновения корпоративных споров. Даже если на первоначальном этапе организации бизнеса партнеры договорились и обозначили, что такая смена поколений возможна, спустя годы, когда такой вопрос возникает, у сторон могут быть иные позиции (по причине психологической несовместимости, противоположных взглядов на построение управления в компании, разных целей, стратегий).

В рамках действующего законодательства передать акции АО в доверительное управление невозможно. Это актуально как для наследников акций, так и для собственников бизнеса, которые в отсутствие эффективно работающего на практике института доверительного управления могут терпеть убытки, вплоть до потери бизнеса.

С одной стороны, институт доверительного управления акциями преду-смотрен ГК, регулируется нормативными правовыми актами о ценных бумагах. Но на практике существует две глобальные проблемы:

— деятельность по доверительному управлению акциями относится к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, и на ее осуществление требуется лицензия, то есть потенциально круг доверительных управляющих очень ограничен;

— акции, заблокированные после смерти акционера-наследодателя, невозможно перевести на счет «депо» доверительного управляющего.

По нашему мнению, внесение в устав хозяйственного общества отдельных положений, касающихся регулирования ситуации в период, когда наследники не вступили в наследство (например, автоматическое увеличение кворума на этот период, чтобы оставшиеся акционеры через повторные собрания не приняли решения, нарушающие права и законные интересы будущих акционеров), не позволяет утверждать, что наследнику в случае нарушения оставшимися акционерами «временных положений» устава удастся в судебном порядке признать такие решения недействительными.