Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств эмитента по жилищным облигациям

Обстоятельства дела

Между застройщиком — эмитентом жилищных облигаций (принципалом) и банком (гарантом) в соответствии с подп. 1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг» до госрегистрации выпуска облигаций был заключен договор на выдачу банковских гарантий, содержащий безусловное обязательство по выдаче владельцам облигаций (бенефициарам) банковских гарантий в случае невозможности исполнения эмитентом обязательств по облигациям.

Договор предусматривал выдачу банковских гарантий гарантом по заявлению принципала, а также устанавливал дату вступления в силу и срок действия выдаваемых гарантий.

Проспект эмиссии жилищных облигаций и решение о выпуске жилищных облигаций содержали аналогичную договору норму о том, что гарант обязуется по первому требованию выдать в пользу владельцев жилищных облигаций банковские гарантии. Одновременно в проспекте эмиссии и в решении о выпуске были определены порядок действий владельцев жилищных облигаций при наступлении срока погашения (досрочного погашения) облигаций и порядок предъявления владельцами облигаций требования к гаранту в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств эмитентом.

Справочно.
С информацией о выпуске облигаций и об их эмитенте, которая в обязательном порядке размещается в открытом доступе на Едином портале финансового рынка Республики Беларусь, можно ознакомиться по ссылке.

Так, в первоочередном порядке о своем намерении получить денежные средства владелец облигаций обязан уведомить эмитента в срок не менее (не позднее) чем за 30 календарных дней до даты начала погашения (до даты досрочного погашения). Если по состоянию на дату, в которую должны быть осуществлены соответствующие выплаты или передача жилого помещения владельцам облигаций, владелец не получил причитающиеся ему денежные средства в полном объеме, он должен направить письменное заявление эмитенту о выплате причитающихся сумм. Получение письменного отказа эмитента в исполнении обязательств по выплате денежных средств, а равно неполучение никакого ответа в течение 15 рабочих дней является основанием для предъявления письменного требования к гаранту.

Проспектом эмиссии и решением о выпуске жилищных облигаций определено, что в требовании к гаранту владелец облигаций указывает, в чем выразилось неисполнение (ненадлежащее исполнение) эмитентом обеспечиваемого обязательства. К требованию должны прилагаться: 

• копия выписки со счета «депо» владельца облигаций с указанием количества облигаций, принадлежащих владельцу; 

• документ, подтверждающий полномочия лица, предъявившего требование (копия паспорта — для физического лица);

• банковская гарантия.

Договор на выдачу банковских гарантий между застройщиком — эмитентом жилищных облигаций и банком был расторгнут. За выдачей банковских гарантий в рамках договора до момента его расторжения принципал в банк не обращался. Банковские гарантии владельцам жилищных облигаций банком не выдавались.

Позиция истцов

В соответствии с п. 1 ст. 400 ГК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

С момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица (п. 2 ст. 400 ГК).

По мнению истцов, договор на выдачу банковских гарантий является договором в пользу третьего лица, и обязательства банка (гаранта) по выдаче банковских гарантий — это обязательства, которые он исполняет не эмитенту (принципалу), а третьим лицам (бенефициарам). Факт заключения между истцами и эмитентом облигаций (которого истцы признают кредитором с точки зрения ст. 400 ГК) соглашений о приобретении облигаций является достаточным основанием считать их выразившими банку-гаранту (которого истцы признают должником с точки зрения ст. 400 ГК) намерение воспользоваться правом по договору на выдачу банковских гарантий.

Истцы убеждены, что договор на выдачу банковских гарантий необходимо рассматривать как банковскую гарантию.

Поскольку при расторжении договора на выдачу банковских гарантий согласие владельцев жилищных облигаций не было получено, соглашение о расторжении договора не соответствует требованиям законодательства (ст. 9 и 400 ГК и требованиям банковского законодательства) и, следовательно, является ничтожным.

Позиция банка

1. Договор на выдачу банковских гарантий не является договором в пользу третьего лица. Для того, чтобы у владельцев жилищных облигаций появилось право требовать уплаты денежных средств от банка-гаранта, каждому из них необходимо получить банковскую гарантию.

2. Особенностью правоотношений, связанных с банковской гарантией, является наличие правоотношений между гарантом и принципалом, основанных на договоре на выдачу банковской гарантии, и наличие самостоятельных правоотношений между гарантом и бенефициаром, основанных на банковской гарантии и возникающих только после ее выдачи бенефициару.

Возникающие в связи с выдачей банковской гарантии права и обязанности гаранта и принципала оформляются в договоре, заключаемом между гарантом и принципалом, — договоре на выдачу банковских гарантий. В этом договоре могут определяться действия принципала по возмещению гаранту сумм, выплаченных по банковской гарантии, и иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 70 Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67).

В соответствии со ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК) в силу банковской гарантии банк дает по просьбе другого лица (принципала) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж).

Таким образом, договор на выдачу банковской гарантии закрепляет исключительно обязательства гаранта и принципала в отношении друг друга, но не в отношении третьих лиц (бенефициаров). При этом исполнение обязательства по выдаче гарантий осуществляется банком при поступлении заявления от принципала, который обладает исключительным правом по договору требовать от банка исполнения. Законодательство не предоставляет права бенефициару требовать от банка выдачи банковской гарантии.

3. Обязательства перед бенефициарами у банка возникают только после выдачи банковских гарантий, которые по заявлению принципала выдаются в пользу конкретных лиц, с указанием сумм, на получение которых могут претендовать бенефициары при наступлении (выполнении) определенных гарантией условий (ст. 165 БК). До выдачи банковских гарантий обязательства у банка перед бенефициарами по договору на выдачу банковских гарантий отсутствуют.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций

В силу норм законодательства и существа правоотношений договор на выдачу банковских гарантий не является договором в пользу третьего лица, в связи с чем ст. 400 ГК не подлежит применению. Согласие владельцев жилищных облигаций на расторжение договора на выдачу банковских гарантий не требуется.

Договор на выдачу банковской гарантии также не является самой банковской гарантией. Проспектом эмиссии и решением о выпуске жилищных облигаций предусмотрена процедура получения владельцами облигаций банковских гарантий, за которыми истцы, как выяснилось в судебном процессе, не обращались (ни к эмитенту, ни к банку) и процедуру, предусмотренную проспектом эмиссии, и решение о выпуске облигаций не исполняли.

Заключение истцами с эмитентом соглашений о приобретении жилищных облигаций не является достаточным основанием для выражения их намерения воспользоваться своим правом на получение банковской гарантии.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований истцов (владельцев жилищных облигаций).

Решение суда первой инстанции было обжаловано истцами. Суд апелляционной инстанции посчитал, что решение суда первой инстанции вынесено в полном соответствии с законодательством, в связи с чем решение оставлено без изменений, а апелляционная жалоба — без удовлетворения.

Рекомендации
При приобретении жилищных облигаций необходимо обращать внимание на обеспечение, указанное в проспекте эмиссии и (или) решении о выпуске, а также на то, каким образом должны реализовываться права владельца облигаций на получение денежных средств за счет обеспечительного обязательства. Проспект эмиссии и решение о выпуске жилищных облигаций определяют, какие действия и в какие сроки потребуется совершить владельцу облигаций в случае, если эмитент не исполнит свои обязательства, какие документы для этого потребуются владельцу.
В случае неясности правовой конструкции предлагаемого обеспечения либо процедуры реализации своих прав покупателям жилищных облигаций следует обращаться за разъяснением к эмитенту либо к иным компетентным лицам.

Дополнительно по теме:
>> Кирильчик А. Банковская гарантия как способ обеспечения обязательств