Что это за «зверь» такой — ограничительный ковенант? - jurist

Что это за «зверь» такой — ограничительный ковенант?

Наиболее активным участникам гражданского оборота уже хорошо знакомы договорные условия, заимствованные из английского права, например, плата за отказ от договора, конвертируемый заем, заверения об обстоятельствах и гарантии и т.д. 

Одни участники уже давно активно их используют, другие же только лишь начинают адаптировать данные условия в свою договорную практику.

Ковенант (от англ. covenant — «особое обязательство») как институт английского обязательственного права также не остается в стороне и все чаще конструируется в структуру кредитно-финансовых сделок. Что же представляет собой ковенант как договорное условие? В статье внимание будет уделено ограничительным ковенантам, поскольку именно они чаще всего встречаются на практике.

Бондюк Павел

Юрист, магистр права

4543 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Ковенант и его виды

Собственно, ковенант представляет собой соглашение сторон об определении ряда конкретных действий по вопросу их совершения или несовершения, например, обещание сделать или предоставить что-либо или воздержаться от выполнения или предоставления чего-либо.

Важно.
Проще говоря, ковенант — это соглашение делать или не делать что-либо.

При этом существуют различные виды ковенант. Многие из них представляют собой полноценное обязательство, так как их содержание указывает на присущий им предмет обязательственного правоотношения: «должник обязуется воздержаться от определенного действия» (п. 1 ст. 288 ГК). В этой связи нарушение ковенант классифицируется именно как нарушение обязательства, которое влечет негативные последствия (неустойка, односторонний отказ от исполнения договора, акселерация долга, взыскание убытков и т.д.).

В практическом отношении ковенанты имеют различный характер, например, встречаются «дисциплинирующие» ковенанты, которые позволяют кредитору определенным образом контролировать платежеспособность должника.

Встречаются также ковенанты, ограничивающие должника в реализации им своих субъективных прав, то есть обязывающие не реализовывать то или иное право (далее — ограничительные ковенанты).

Ограничительные ковенанты

В договорной практике наиболее часто встречаются ряд ковенант, которые можно включить в состав ограничительных:

— запрет привлечения финансирования в форме кредитов, займов, лизинга и т.п.; 

— запрет принимать на себя поручительство или не передавать имущество в залог; 

— не отчуждать недвижимость; 

— не принимать решений о ликвидации и реорганизации и т.д.

Можно возразить, что в ограничительных ковенантах прослеживается обязательство (обязанность) должника не осуществлять субъективные гражданские права и что при таком положении дел ковенанты подпадают под действие п. 2 ст. 8 ГК

Справочно.
Согласно п. 2 ст. 8 ГК любой отказ от осуществления гражданских прав не влечет прекращения таких прав, за рядом законодательных исключений.

Действительно, применительно к обсуждаемому вопросу из ст. 7–9 ГК можно вывести гипотезу, что посредством осуществления гражданских прав субъекты воплощают в жизнь все возможности, которые им предоставлены законом.

Ограничительные же ковенанты блокируют свободу таких действий, поэтому, на первый взгляд, к ним должны применяться последствия, преду­смотренные п. 2 ст. 8 ГК

Вместе с тем с таким возражением согласиться нельзя, ведь ограничительные ковенанты при условии, если они не противоречат закону, не подпадают под последствия, предусмотренные п. 2 ст. 8 ГК, поскольку между отказом от осуществления прав и ограничительными ковенантами имеются принципиальные различия.

Так, в большинстве случаев под отказом от осуществления прав понимается полное прекращение (лишение) какого-либо субъективного права, принадлежащего субъекту. Классический пример: отказ одного из супругов от раздела совместно нажитого имущества. Несмотря на отказ, супруг не лишается права получить причитающуюся ему долю в имуществе при его разделе. 

Еще один пример: договорное условие об отказе одной стороны от взыскания неустойки за нарушение условий договора другой стороной. В контексте п. 2 ст. 8 ГК сторона, которая подобным образом отказалась от осуществления своих прав, их не утрачивает и вправе будет получить защиту путем взыскания неустойки.

Ограничительный ковенант vs отказ от осуществления прав

Ограничительные ковенанты отличаются от отказа от осуществления прав тем, что они не влекут полного прекращения (лишения) прав. Такие ковенанты представляют собой обязательство должника воздержаться от осуществления своих прав на определенный период времени. Должник вовсе не лишен возможности осуществлять свои права, такая возможность на весь период действия ковенант ему остается доступной, но под риском наступления неблагоприятных последствий.

После наступления конкретных обстоятельств (истечение срока действия ковенант, исполнение договорных обязательств, расторжение договора) ковенантные ограничения отпадают и должник получает ту полную юридическую свободу в осуществлении гражданских прав, которая была у него до момента заключения договора.

Соответственно, обязательство (ковенант) не осуществлять свои права определенный период времени не может рассматриваться как отказ от осуществления права, потому как это временный элемент, который никоим образом не влечет  за собой постоянного прекращения (лишения) субъективных прав.

Важно.
Ограничительные ковенанты не служат источником прекращения (лишения) субъективных гражданских прав, поскольку это норма временного поведения для должника в интересе кредитора.

Ограничительный ковенант vs ограничение правоспособности

Нельзя также рассматривать ограничительные ковенанты как ограничение правоспособности субъекта, поскольку на время выполнения ковенант субъект не перестает быть носителем гражданских прав и обязанностей.

Пример из практики:
Судебная коллегия по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь (далее — СКЭД ВС) по делу № 271-12/2018/1475А/229К от 06.03.2019 в своем постановлении подчеркнула, что ковенанты не могут быть оспорены по тем основаниям, что они ограничивают правоспособность одной стороны, поскольку такие ковенанты предоставляют другой стороне определенные гарантии, снижающие экономические и правовые риски, что не противоречит законодательству.

Таким образом, ограничительные ковенанты нельзя рассматривать ни как отказ от осуществления прав, ни как ограничение правоспособности, потому что ковенантом должник связывает себя обязанностью не совершать определенные действия определенное время, на что взамен от кредитора получает какое-либо определенное благо (к примеру, финансирование).

Ковенантная оговорка и нефинансовые обязательства

В общей теории обязательств принято проводить разграничения между негативными (воздержание от каких-либо действий) и позитивными (совершение активного действия, будь то передача вещи, выполнение работ, оказание услуг и т.д.) обязательствами.

Как уже отмечалось, ограничительный ковенант является обязательством. Соответственно, данная разновидность ковенант наглядно отражает саму сущность негативного обязательства, поскольку его предмет — воздержание от определенных действий.

В большинстве своем в договорных обязательствах центральное место занимают позитивные обязательства, так как они представляют основной предмет правоотношения: передача вещи, уплата денег, оказание услуг и т.д.

Возникает вопрос: если закон наделяет лиц, участвующих в правоотношениях, юридической свободой согласовать любые не противоречащие законодательству позитивные обязательства, то почему же должник и кредитор лишены возможности осуществлять свои права в определении содержания негативных обязательств?

Чтобы ответить на этот вопрос, достаточно обратиться к содержанию ст. 288 ГК, которая допускает для сторон обязательства «зеркальную» возможность в определении своих обязательственных правоотношений, будь они позитивные либо негативные. Иных ограничений на этот счет в ГК не содержится.

Поэтому негативные обязательства стоит рассматривать на юридическом языке не иначе как синоним словосочетания «ограничительные ковенанты».

Справочно.
В силу свободы договора (ст. 391 ГК) закон не запрещает участникам сделок минимизировать свои риски посредством включения в договор ковенантной оговорки (постановление СКЭД ВС от 06.03.2019 № 271-12/2018/1475А/229К).

Таким образом, ковенантная оговорка как негативное обязательство может быть воспринята и адаптирована практически в любую договорную конструкцию, от купли-продажи до страхования.

Чтобы ее использовать, в тексте договора не обязательно употреблять слово «ковенант», его можно заменить схожими по смыслу словосочетаниями: «обязуюсь воздержаться от осуществления права»; «обязуюсь воздержаться от следующего» либо иной формулировкой, близкой по духу и смыслу.

Преимущества ковенантных конструкций

Среди преимуществ ограничительных ковенантов можно отметить следующие:

1. Это возможность «удержать» должника от осуществления тех действий, которые могут негативно повлиять на исполнение им своих обязательств (ковенант как инструмент управления рисками).

Справочно.
В деле № 237-16/2020 от 01.06.2021 СКЭД ВС согласилась с выводами судов нижестоящих инстанций о том, что в связи с неисполнением должником обязательств по выполнению ковенанта у кредитора возникает право требования к должнику об уплате штрафа. То есть за нарушение ограничительного ковенанта наступает такая же ответственность, как и за нарушение обязательства (ст. 372 ГК).

2. В случае нарушения ковенантных ограничений кредитор может, например, реализовать право на односторонний отказ от исполнения договора, а также взыскать неустойку и убытки либо потребовать досрочного возврата долга. Соответственно, ограничительные ковенанты открывают возможность для кредиторов наряду с мерами ответственности за нарушение позитивных (основных) обязательств применять к должнику, допустившему нарушение ковенанта как негативных обязательств, дополнительные договорные меры ответственности и защиты.

Также важно понимать, что сам по себе факт невыполнения ограничительных ковенант не наделяет кредитора правом оспаривать совершенные должником сделки, ссылаясь лишь на сам факт нарушения ограничительных условий, поскольку нарушение ковенант — это всего лишь нарушение обязательства. 

Таким образом, ограничительные ковенанты позволяют кредитору преимущественно в «здоровых» договорных правоотношениях в некоторой степени дисциплинировать должника и тем самым минимизировать свои риски.

Ковенант, реорганизация и солидарная ответственность

В юридическом сообществе существует мнение, что если в договоре предусмотреть ограничительные ковенанты в виде запрета на реорганизацию и солидарную ответственность за ее осуществление, то при реорганизации как реорганизованное лицо, так и лицо, созданное в результате реорганизации, можно будет привлечь к солидарной ответственности перед кредитором.

Данная конструкция видится весьма спорной, поскольку солидарная ответственность из договора не может выступать инструментом в защите интересов кредитора от недобросовестной реорганизации должника. К тому же такой подход на практике и вовсе не может быть реализован.

Справочно.
Основной посыл солидарной ответственности в том, чтобы создать кредитору гарантии получения причитающегося по обязательству за счет дополнительных должников.

Если обратиться к ст. 303 ГК, которая регулирует общие положения солидарных обязательств и солидарной ответственности, действительно можно усмотреть, что солидарная обязанность (ответственность) может возникнуть в том числе из договора.

Несмотря на диспозитивность ст. 303 ГК, данная норма не позволяет установить солидарную ответственность для лица, которое на момент заключения соглашения еще не создано, то есть еще не существует, даже если учесть, что между реорганизуемым и созданным лицом имеется определенная правовая связь. В частности, когда в результате создания лица путем реорганизации созданное лицо возникает по воле реорганизуемого лица (правопредшественника), выражаемой его органами, которые равным образом могут быть (или уже являются) органами управления и для вновь созданного юридического лица. То есть может быть ситуация, когда юридические лица разные, но состав органов управления после реорганизации будет совершенно одинаков. 

К тому же солидарная ответственность при таких обстоятельствах невозможна и по тем причинам, что это не согласуется с нормой п. 3 ст. 289 ГК, в соответствии с которой обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Соответственно, при недобросовестной реорганизации институт договорной солидарной ответственности не может применяться, а ограничительные ковенанты не защитят права кредитора в полном объеме, так как правопреемство при реорганизации предполагает полный переход прав и обязанностей, включая ответственность за нарушение ковенант. 

Резюме.
Ограничительные ковенанты могут применяться в договорной практике и оказать сильный правовой эффект прежде всего в отношениях с аккредитованными контрагентами, которым важна деловая репутация, статус, а также дальнейшие деловые отношения и пр.

4543 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме
• • •
Несколько месяцев назад понятие «форс-мажор» стало чуть ли не самым обсуждаемым в белорусском юридическом мире. А Белорусская торгово-промышленная палата — одной из самых...
№ 8 август 2022
1059
• • •
СИТУАЦИЯ ООО «С» в лице антикризисного управляющего обратилось в суд с иском к ООО «Ч» о признании недействительным договора купли-продажи, по которому ранее ООО «С» пере...
№ 5 май 2022
2916