Договор с опционом в проекте Закона «Об изменении кодексов»

Что такое опцион?

В русскоязычной финансово-экономической и юридической литературе понятие  «опцион» распространилось в конце XX в. 

Под опционом понимается предоставляемое на основании договора имущественное право на совершение в установленный срок действий, имеющих юридические последствия в отношении основного обязательства. Сторона, предоставившая опцион, именуется опционодателем, а сторона, его получившая, — опционополучателем. 

Справочно.
Словесное обозначение понятия «опцион» заимствовано из английского языка и происходит от слова option, которое в свою очередь берет начало от латинского option, optio — «свободный выбор», «усмотрение»; optare — «выбирать», «отдавать предпочтение».

Опционополучатель вправе реализовать опцион путем как осуществления, так и неосуществления заключенного в нем права. В этом проявляется свобода выбора между совершением и несовершением определенных действий. Осуществление опциона предполагает надлежащее совершение согласованных действий. Неосуществление опциона — отказ от совершения таких действий или бездействие в течение установленного срока.

Договор с опционом и условия об опционной премии

По своей экономической значимости опцион сопоставим с распространенными в обороте товарами и услугами. Заключенное в опционе правомочие тем выше оценивается участниками, чем более непостоянны условия гражданского оборота. Это обусловлено тем, что по соглашению о предоставлении опциона и опционному договору бездействие и (или) молчание опционополучателя в течение срока, предусмотренного на реализацию им имущественного права выбора, является допустимым способом волеизъявления и не подлежит юридической квалификации как односторонний отказ от исполнения обязательства в смысле п. 1 ст. 291 ГК. Допустимость правомерного отказа от основного обязательства без санкционных последствий, предусмотренных по общему правилу в законодательстве, следует расценивать как имущественное благо. По договору за предоставление такого блага зачастую предусматривается плата или иное встречное предоставление — опционная премия. 

В ч. 3 подп. 5.2 п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет № 8) закреплено, что соглашение о предоставлении опциона «может предоставляться за плату и (или) другое встречное предоставление». Тождественный текст предусматривается в положениях п. 1 ст. 399¹ ГК (в редакции законопроекта). Согласно положениям п. 3 ст. 399² ГК (в редакции законопроекта) «опционным договором может быть предусмотрена плата за право заявить по нему требование». 

Предоставление имущественного права выбора по соглашению о предоставлении опциона и опционному договору на возмездной или безвозмездной основе  определяется по усмотрению сторон соответствующего договора. Таким образом, условия об опционной премии ни в Декрете № 8, ни в законопроекте не называются в качестве существенных. Тем не менее в правоприменении они имеют важное значение. В случае отсутствия в соглашении о предоставлении опциона или опционном договоре прямых указаний на возмездность либо безвозмездность предоставления опциона следует уяснить, являются ли условия об опционной премии определимыми в силу акта законодательства (к примеру, как это предусмотрено в отношении цены по договору купли-продажи на основании ст. 455 ГК). В подобной ситуации в целях предупреждения возможных разногласий и юридических споров правоприменителям необходимо установить имущественный характер заключаемого договора с опционом в соответствии с общими положениями гражданского законодательства. 

Справочно.
Опционная премия по соглашению о предоставлении опциона может уплачиваться в виде денежной суммы иди другого встречного предоставления (имущество, в том числе имущественные права и др.), а по опционному договору — только в виде денежной суммы.

Между тем, проанализировав положения ч. 3 подп. 5.2 п. 5 Декрета № 8, а также п. 1 ст. 399¹ и п. 3 ст. 399² ГК (в редакции законопроекта), отметим, что текст норм заключает в себе следующую логику правового регулирования: по умолчанию имущественное право на совершение определенных действий, имеющих юридические последствия в отношении основного обязательства, предоставляется безвозмездно, однако по соглашению сторон за него может предусматриваться плата и (или) другое встречное предоставление. Из системного толкования указанных положений и п. 2 ст. 393 ГК следует, что соглашение о предоставлении опциона и опционный договор по общему правилу являются безвозмездными сделками.

Ряд практикующих юристов полагают, что, если по соглашению сторон не установлено иное, договор с опционом признается возмездным в силу презумпции возмездности договора, установленной в п. 3 ст. 393 ГК. Определение размера опционной премии осуществляется по правилам п. 3 ст. 394 ГК путем анализа обычно взимаемых размеров встречного предоставления за аналогичное имущественное право на совершение односторонней сделки.

В то же время с практической точки зрения маловероятно, что добросовестный и разумный участник гражданского оборота безвозмездно предоставит кому бы то ни было имущественное право на совершение действий, имеющих юридические последствия в отношении основного обязательства. Договоры с опционом характеризуются дисбалансом имущественного и юридического положения сторон, который частично уравновешивается условиями об опционной премии. В связи с этим считаем необходимым доработать законопроект в части установления возмездности договора. Кроме того, принятие соответствующих изменений будет способствовать унификации гражданского законодательства Республики Беларусь и государств-членов ЕАЭС (в первую очередь с законодательством Российской Федерации и Республики Казахстан).

Справочно.
В соответствии с п. 1 ст. 429.2 и п. 2 ст. 429.3 ГК Российской Федерации, а также п. 2 ст. 46-8 Закона Республики Казахстан от 07.07.2004 № 576-II «Об инвестиционных и венчурных фондах» при общей диспозитивности нормативных правовых предписаний об опционной премии по умолчанию предусматривается возмездный характер соглашения о предоставлении опциона и опционного договора. При этом в п. 2 ст. 128-3 ГК Республики Казахстан возмездный характер опциона предусматривается императивно.

Плата или встречное предоставление направлены на компенсацию опционодателю ограничения свободы договора, рисков и затрат, связанных с неопределенным положением в отношении основного обязательства, а также на экономическое стимулирование участников гражданского оборота в предоставлении опционов. Размер опционной премии может как прямо устанавливаться в содержании договора, так и определяться по формуле. Наряду с этим в тексте договора согласовывается порядок расчетов: периодичность платежа, сроки оплаты и т.д.

Важно подчеркнуть, что опционная премия подлежит уплате за правомочие на совершение определенных действий, а не за само их совершение, выражающееся, в зависимости от вида договора с опционом, в заключении основного договора либо заявлении требования об исполнении основного обязательства. В силу предназначения опционной премии обязанность ее уплаты и порядок распоряжения не зависят от того, осуществит либо же не осуществит опционополучатель предоставленное ему по договору имущественное право на совершение определенных действий. В п. 3 ст. 399¹ ГК  (в редакции законопроекта) определяется, что платеж по соглашению о предоставлении опциона не засчитывается в счет платежей по основному договору и не подлежит возврату в случае несовершения акцепта. Согласно п. 4 ст. 399² ГК (в редакции законопроекта) при прекращении опционного договора платеж по нему также не подлежит возврату. Вместе с тем по соглашению сторон возможно предусмотреть иной порядок распоряжения опционной премией.

В правоприменении возможны случаи, когда опционодатель не может изначально либо утрачивает впоследствии возможность исполнить взятые на себя по договору с опционом обязанности. Фактически по договору предоставляется ненадлежащий опцион, по аналогии с некачественным товаром. Опционная премия, уплаченная за такой опцион, подлежит возврату опционополучателю, в силу неосновательного обогащения опционодателя (п. 1 ст. 971 ГК).

Выводы
1. С развитием цифровой экономики назрела необходимость в усовершенствовании норм гражданского законодательства, а именно в дополнении ГК статьями об опционе и опционном договоре.
2. Опцион, как имущественное право на совершение в установленный срок действий, имеющих юридические последствия в отношении основного обязательства, как правило, предоставляется за плату и (или) иное встречное предоставление (опционную премию).
3. В целях предупреждения потенциальных юридических споров при заключении договора с опционом участникам гражданского оборота рекомендуется согласовывать и прописывать в его тексте условия о размере опционной премии либо о безвозмездности сделки. Однако с практической точки зрения предпочтительнее, чтобы договор с опционом носил возмездный характер.
4. С учетом изложенного считаем целесообразным скорректировать содержание законопроекта в части установления презюмируемой возмездности договоров при общем сохранении диспозитивности условий об опционной премии. Такие изменения будут способствовать стабильности гражданского оборота, сбалансированности гражданских прав и обязанностей сторон по соглашению о предоставлении опциона и опционному договору, а также равноправной защите их экономических интересов.