Подписание договора альтернативными способами: как соблюсти письменную форму?
С учетом положений ч. 1 п. 2 ст. 404 ГК можно выделить два условия, при наличии которых договор считается совершенным в простой письменной форме.
Во-первых, договор должен быть заключен:
1) путем составления одного текстового документа, включая документ в электронном виде (в том числе электронный документ); либо
2) путем обмена подобными документами.
Справочно.
Следует отметить, что категории «электронный документ» и «документ в электронном виде» не являются тождественными. Так, понятие электронного документа содержится в абз. 16 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи». Документы, не соответствующие критериям, указанным в данной норме, именовать электронными некорректно, в отношении них следует применять термин «документ в электронном виде».
Во-вторых, текстовые документы должны быть подписаны уполномоченными лицами:
1) собственноручно; либо
2) альтернативным способом, то есть с использованием средств связи и иных технических средств, компьютерных программ, информационных систем или информационных сетей:
a) с помощью электронной цифровой подписи (далее — ЭЦП );
Справочно.
Использование ЭЦП подразумевает наличие у подписанта специального носителя ключевой информации, на котором генерируется личный ключ ЭЦП. В качестве подобного носителя может выступать, например, USB-носитель (USB-ключ, USB-токен), SIM-карта. В то же время использование смарт-карт для указанной цели широко распространено, например, в Российской Федерации, но не в Республике Беларусь.
Организации, оказывающие услуги по выработке личных ключей, изданию сертификатов открытых ключей, зачастую рекомендуют определенные носители, которые совместимы с программными средствами криптографической защиты информации соответствующего поставщика услуг.
b) с помощью иного аналога собственноручной подписи, обеспечивающего идентификацию подписанта.
Справочно.
В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» порядок использования аналогов собственноручной подписи устанавливается законодательством Республики Беларусь и (или) соглашением сторон.
При этом подписание документов альтернативным способом должно соответствовать двум критериям (ч. 1 п. 2 ст. 404 ГК):
1) критерию достоверности (альтернативный способ должен позволять достоверно установить, что соответствующие документы подписаны уполномоченным лицом);
2) критерию правомерности (альтернативный способ не должен противоречить законодательству Республики Беларусь и соглашению сторон).
На данный момент в качестве альтернативных способов, позволяющих с достоверностью установить подписанта, непосредственно в ГК указаны лишь факсимильное воспроизведение собственноручной подписи и проставление ЭЦП (ч. 1 п. 2 ст. 404 ГК). В силу подобного прямого указания в законе правомерность их применения не вызывает сомнения. При этом иные альтернативные способы подписания документов могут быть прямо закреплены в иных специальных нормативных правовых актах.
В отношении прямо не поименованных в законодательстве альтернативных способов процедуры верификации подписей не установлены. Данный факт, а также отсутствие общего критерия достоверности и единообразного толкования правоприменительными органами категории «аналог собственноручной подписи» обусловливают наличие определенных рисков при использовании подобных способов. В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» порядок использования аналогов собственноручной подписи устанавливается законодательством Республики Беларусь и (или) соглашением сторон.
Так, даже если избранный способ, по мнению сторон, соответствует вышеприведенным критериям, при подаче договора, подписанного подобным образом, в государственные органы, организации (включая суды, налоговые органы, банки и т.п.) у последних могут возникнуть трудности с идентификацией подписанта, в частности в силу их довольно консервативного подхода. Как следствие, существует вероятность возникновения вопроса исполнимости договора, подписанного подобным образом, а в некоторых случаях — его действительности.
Ранее ГК предусматривал возможность подписания договоров альтернативными способами лишь в случаях и порядке, предусмотренных законодательством или соглашением сторон (п. 2 ст. 161 ГК в редакции от 17.07.2018). При этом в юридической литературе отмечалось, что соглашение сторон следует заключать либо заранее, либо после подписания соответствующего договора альтернативным способом, но с указанием на ретроспективное действие соглашения, подписывая его в любом случае собственноручно. На данном этапе правового регулирования подобное требование в законодательстве отсутствует.
Можно ли использовать сервисы наподобие DocuSign и PandaDoc для подписания договоров (в том числе иностранными контрагентами)?
Полагаем, что заключение договора в письменной форме с помощью электронной подписи или цифрового факсимиле сервисов наподобие DocuSign и PandaDoc формально правомерно (если соответствующие ресурсы обеспечивают достоверность установления подписанта и дополнительные требования к форме договора законодательством не предъявляются). Однако на практике остается нерешенным вопрос верификации подписей, проставленных подобным образом, что в отдельных случаях (в частности, при возникновении спора) может сыграть злую шутку.
Справочно.
Сервисы DocuSign и PandaDoc используются для электронного подписания документов. Отправитель указывает адрес электронной почты подписанта, которому автоматически направляется ссылка для доступа к документу. Перейдя по данной ссылке, подписант может оставить свою электронную подпись под документом.
Следует также принять во внимание, что договор, подписанный подобным образом, является документом в электронном виде, поскольку указанные электронные подписи не являются ЭЦП по законодательству Республики Беларусь, а равно не обладают иностранными сертификатами открытого ключа, которые могли бы быть признаны на территории Республики Беларусь в силу ст. 30 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» (далее — Закон). Как следствие, договору, подписанному с помощью подобных ресурсов, невозможно придать статус электронного документа.
Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что использование альтернативных способов подписания, прямо не поименованных в законодательстве, сопряжено с определенными рисками и должно применяться субъектами хозяйствования с должной степенью осмотрительности, в особенности в отношении сделок, имеющих существенное значение. Подписывая договор альтернативным способом, субъект хозяйствования должен оценить возможные риски и последствия, в частности касающиеся установления факта несоблюдения простой письменной формы сделки.
Справочно.
Общим последствием несоблюдения письменной формы сделки является невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий (п. 1 ст. 163 ГК). В то же время в отношении отдельных видов сделок установлено более существенное последствие — ничтожность сделки. Последнее применимо, например, к внешнеэкономическим сделкам (п. 2 ст. 1116, п. 3 ст. 163 ГК).
Заключение договора посредством обмена скан-копиями подписанных документов: допустимо или нет?
Согласно п. 2 ст. 404 ГК договор в письменной форме может быть заключен либо посредством составления одного текстового документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами. В связи с этим, а также учитывая, что скан-копии лишь воспроизводят подписи уполномоченных лиц, проставленные на существующих бумажных носителях, полагаем, что заключение договора посредством обмена документами (их скан-копиями) по электронной почте допустимо с точки зрения законодательства.
Однако следует учитывать, что в некоторых случаях заключение договора в простой письменной форме допускается лишь определенными способами (ч. 2 п. 2 ст. 404 ГК). Так, если законодательством определено, что договор может быть заключен лишь посредством составления одного документа, подписанного сторонами, обмен несколькими документами (в том числе их скан-копиями) в целях заключения договора будет являться несоблюдением простой письменной формы.
Справочно:
Договор купли-продажи недвижимости (ч. 1 ст. 521 ГК), договор купли-продажи предприятия (п. 1 ст. 531 ГК), договор аренды капитального строения (здания, сооружения), изолированного помещения или машино-места (ч. 1 ст. 622 ГК) и договор аренды предприятия (п. 1 ст. 629 ГК) заключаются исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами.
При вступлении в силу редакции ГК от 17.07.2018 акцент относительно критерия достоверности был смещен: если ранее он бы относился к обмену документами (связь, посредством которой осуществлялся обмен документами, должна была давать возможность достоверно установить, что документ исходил от стороны по договору), то на данный момент — к способу подписания. Несмотря на подобные изменения, все же считаем целесообразным обеспечивать возможность идентификации не только подписанта, но и лица, от которого исходят соответствующие документы, и его связи со стороной по договору.
Распространяются ли альтернативные способы подписания на первичные учетные документы (акты оказанных услуг и т.д.)?
В Законе Республики Беларусь от 18.10.1994 № 3321-XII «О бухгалтерском учете и отчетности», действовавшем ранее, прямо указывалась необходимость проставления именно личной подписи на первичных учетных документах (далее — ПУД), что означало невозможность применения альтернативных способов подписания.
На данный момент в отношении рассматриваемого вопроса действует абз. 5 ч. 1 п. 2 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» (далее — Закон о бухучете), согласно которому ПУД, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь, должны содержать подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и (или) правильность ее оформления. Несмотря на то, что указание на необходимость проставления именно личной подписи отсутствует, полагаем, что подобное изменение формулировки связано лишь с расширением сферы применения ЭЦП, в том числе и в отношении ПУД, поскольку сейчас, согласно ч. 1 п. 7 ст. 10 Закона о бухучете, ПУД может составляться как на бумажном носителе, так и в форме электронного документа.
В то же время возможность подписания ПУД альтернативными способами, кроме ЭЦП, все еще законодательством не предусмотрена. Более того, на практике имели место случаи, когда государственные органы устанавливали факт нарушения законодательства в части оформления ПУД при их подписании факсимиле и применяли соответствующие меры ответственности. В связи с этим полагаем, что на данном этапе правового регулирования во избежание сопряженных рисков применять альтернативные способы подписания в отношении ПУД не стоит (кроме ЭЦП), кроме случаев, когда подобная возможность прямо предусмотрена законодательством, как, например, в отношении резидентов Парка высоких технологий.
Следует, однако, отметить, что в последнее время неоднократно высказывалось намерение внести в Закон о бухучете изменения в части порядка подписания ПУД. Так, в июне 2019 г. на общественное обсуждение был вынесен проект Закона «Об изменении Закона Республики Беларусь «О бухгалтерском учете и отчетности» , предусматривающий в качестве альтернативного способа подписания ПУД лишь факсимильное воспроизведение собственноручной подписи (в случаях, предусмотренных Министерством финансов Республики Беларусь). Однако в конце 2019 г. на конференции, организованной Министерством по налогам и сборам Республики Беларусь, было озвучено, что подготовлен проект закона, согласно которому наравне с проставлением собственноручной подписи ПУД может быть подписан с использованием средств связи, иных технических средств, компьютерных программ. При этом Совет Министров Республики Беларусь будет определять перечень ПУД, в которых использовать факсимиле не представляется возможным.
Справочно.
С текстом проекта Закона «Об изменении Закона Республики Беларусь «О бухгалтерском учете и отчетности» можно ознакомиться по короткой ссылке bit.ly/3n53EYF.
Таким образом, однозначно просматривается тенденция к либерализации порядка подписания ПУД, однако на данном этапе невозможно говорить о точных формулировках (альтернативных способах подписания), которые найдут свое отражение в Законе о бухучете в конечном итоге.
Выводы
1. Письменная форма сделки считается соблюденной, лишь если альтернативный способ подписания соответствует критериям правомерности и достоверности. В силу абстрактного характера и неоднозначного толкования последнего подписание договора альтернативным способом сопряжено с определенными рисками.
2. Подписание договоров с помощью электронной подписи или цифрового факсимиле сервисов наподобие DocuSign и PandaDoc формально правомерно (при соответствии критериям правомерности и достоверности), однако на практике остается нерешенным вопрос верификации подписей, проставленных подобным образом.
3. Заключение договора посредством обмена скан-копиями документов, по общему правилу, допустимо. Исключения составляют случаи предъявления законодательством особых требований к форме договора.
4. На данном этапе правового регулирования во избежание сопряженных рисков применять альтернативные способы подписания в отношении ПУД не стоит (кроме ЭЦП), за исключением случаев, когда подобная возможность прямо предусмотрена законодательством.
