Организуем бизнес одним лицом: практические аспекты выбора

В контексте данной статьи речь идет об унитарных предприятиях, основанных на частной форме собственности, а соответственно, создаваемых как физическим, так и юридическим лицом.

Учредители (участники) и юридическое лицо: природа отношений

Хозяйственные общества (далее — хозобщества), являясь собственниками имущества, относятся к категории юридических лиц, в отношении которых их участники имеют обязательственные права (имущественные права требования). К таким правам в первую очередь относятся права на часть прибыли от деятельности хозобщества и на ликвидационную квоту.

За унитарным предприятием как несобственником всегда стоит фигура собственника, наделенного правомочиями по владению, пользованию и распоряжению закрепленным за юридическим лицом имуществом.

Тем самым именно в рамках ЧУП учредитель способен почувствовать себя полноценным хозяином-собственником, в том числе с возможностью использовать вещно-правовые способы для защиты имущества от притязаний третьих лиц. При этом отметим, что непонимание вещно-правовой природы права хозяйственного ведения, на котором основывается ЧУП, является фактором, зачастую настораживающим иностранных инвесторов при осуществлении выбора такой формы ведения бизнеса.

Хозяйственные общества и ЧУП: вопросы управления

Для хозобщества характерна многоуровневая система органов управления. Классическая схема двухуровневой системы управления (общее собрание участников как высший орган и правление (дирекция) и (или) директор) (генеральный директор)) в последнее время все чаще заменяется трехуровневой, дополняемой созданием совета директоров (наблюдательного совета).

Наличие многоуровневой системы органов управления всегда связано с риском непринятия решения (в частности, если в уставе четко не прописана компетенция органа, принимающего решение). Кроме того, процедурная «заурегулированность» принятия решений значительно повышает риск признания их недействительными (при несоблюдении установленных законодательством или уставом требований, например, относительно кворума принимаемых советом директоров решений и их оформления, ограничения компетенции директора и т.д.).

Это может быть обусловлено как объективными факторами (например, если в уставе четко не определен орган, принимающий решение), так и субъективно-оценочными (например, когда участники инициируют принятие решения о недопустимости или неправомерности изъятия вопроса из компетенции совета директоров).

Единственным органом ЧУП является его руководитель, который назначается собственником имущества и ему подотчетен. Если в качестве собственника выступает физическое лицо, оно вправе осуществлять функции руководителя непосредственно.

Тем самым управление в ЧУП в отличие от хозобщества характеризуется простотой, что нивелирует или как минимум снижает риски, связанные с принятием решений и их оформлением, а также осуществлением контроля за деятельностью исполнительного органа. При этом нельзя не учитывать (как недооценивать, так и переоценивать) значение лично-доверительного характера между учредителем (собственником) и директором.

Специальный порядок совершения сделок

В контексте сравнительного анализа отметим, что особая процедура совершения экстраординарных сделок (крупные сделки, сделки с заинтересованностью аффилированных лиц) применяется только в отношении хозобщества. Учитывая, что единственный учредитель априори будет рассматриваться как аффилированное лицо хозобщества, все сделки с таким учредителем, не являющиеся обычными, должны совершаться с соблюдением специальных требований, установленных законодательством. Это, в свою очередь, может привести к затягиванию процесса принятия управленческих решений, а также повлечь дополнительный документооборот и отчетность. Экстраординарная сделка, совершенная с нарушением установленных требований, является оспоримой.

Для ЧУП особых правил совершения подобных сделок не установлено.

Вместе с тем и в отношении ЧУП существуют специальные правила, устанавливающие особый порядок совершения отдельной категории сделок. Речь идет о сделках по распоряжению недвижимым имуществом, которые ЧУП в силу ч. 1 п. 3 ст. 276 ГК не вправе совершать без согласия собственника-учредителя. Сделка, совершенная с нарушением указанного требования, является ничтожной. При определенных обстоятельствах такое ограничение может стать серьезным барьером для недобросовестных (рейдерских) притязаний третьих лиц.

Способы финансирования расходов учредителем

Основными способами финансирования учредителем нужд учрежденного им юридического лица являются внесение вклада в уставный фонд и предоставление на возвратной основе займа (возмездного или безвозмездного).

Вопрос о законности договора займа между учредителем ЧУП и самим предприятием является неоднозначным. Проблема упирается в характер вещного права, на котором передаются денежные средства, — права хозяйственного ведения.

Справочно. 
В соответствии с п. 1 ст. 760 ГК по договору займа денежные средства или иное имущество, являющееся предметом договора, поступают в собственность заемщика.

Первая позиция поддержана судом* и основывается на отрицании возможности совершения подобных сделок, поскольку сущность договора займа противоречит правовому режиму имущества, принадлежащего ЧУП, а потому возможность выдачи учредителем займа ЧУП исключается.

* Разъяснение Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 02.05.2005 № 03-24/850 «О разъяснении положений нормативных правовых актов».

Другие полагают, что норму о переходе предмета договора займа в собственность заемщика следует трактовать расширительно, включая и право хозяйственного ведения. При такой трактовке учредитель передает денежные средства не в собственность, а в хозяйственное ведение ЧУП, что соответствует правовому режиму имущества ЧУП.

Отсутствие определенности по данному вопросу влечет риск признания недействительными встречающихся на практике сделок по предоставлению ЧУП займа его учредителем.

В качестве альтернативы займу существует законный способ пополнения учредителем оборотных средств ЧУП: прямое перечисление денежных средств на основании решения собственника без указания срока или условия о возврате. Иначе это с высокой степенью вероятности может быть квалифицировано как заем. Последующий возврат внесенных средств возможен через применение учредителем ЧУП механизма изъятия имущества.

Допустимость изъятия имущества

Общепризнанным является право учредителя на получение денежных средств из прибыли (право на дивиденды), которое одинаково применимо как для хозобществ, так и для ЧУП.

В дополнение к этому праву собственник может распоряжаться изъятым у ЧУП имуществом. Такое изъятие допустимо на основании соответствующего решения учредителя ЧУП в случаях, предусмотренных уставом. При отсутствии таких положений в уставе изъятие имущества будет являться неправомерным.

Справочно. 
В уставе ЧУП могут быть прописаны основания для изъятия имущества с различной степенью конкретизации (например, когда такое изъятие будет признано учредителем целесообразным и не будет нарушать нормальной хозяйственной деятельности предприятия).

При изъятии имущества учредителем следует учитывать, что изымаются активы предприятия, что, в свою очередь, приводит к уменьшению размера его чистых активов. Поэтому в определенных п. 3 ст. 471 ГК случаях изъятие имущества может повлечь необходимость последующей корректировки уставного фонда.

При изъятии имущества существуют нюансы и с точки зрения налогового законодательства. Хотя изъятие как таковое не меняет собственника имущества, налогообложение при изъятии имущества для физических и юридических лиц различается. Если собственником имущества ЧУП выступает физическое лицо, то изымаемое имущество может расцениваться как доход, с которого следует уплатить подоходный налог в случае, если его стоимость превышает сумму денежных средств (стоимость иного имущества), ранее переданных собственником ЧУП, без учета суммы внесенного вклада в уставный фонд (подп. 2.27 п. 2 ст. 153 НК).

Справочно. 
Необоснованное изъятие имущества может стать причиной банкротства предприятия, вследствие чего собственник имущества может быть привлечен к субсидиарной ответственности.

В том случае, если собственником имущества ЧУП выступает юридическое лицо, по общему правилу ему не требуется уплачивать ни налог на прибыль, ни НДС (подп. 2.3 п. 2 ст. 31, ч. 2 п. 5 ст. 127, подп. 4.9.4 п. 4 ст. 128 НК). Однако если объектом изъятия выступают денежные средства из прибыли ЧУП, оставшейся после налогообложения, то такое имущество будет расцениваться как дивиденд, облагаемый налогом на прибыль (ч. 1 п. 1 ст. 35, п. 1 ст. 126 НК).

Способы отчуждения бизнеса

Сделка по отчуждению доли (части доли) в уставном фонде ООО совершается в простой письменной форме с применением общих правил о правовых последствиях несоблюдения простой письменной формы сделки, предусмотренных п. 2 ст. 163 ГК. Требования о специальной регистрации таких сделок отсутствуют. После заключения договора купли-продажи доли необходимо письменно уведомить ООО о сделке с предоставлением доказательств состоявшегося отчуждения, поскольку именно с момента такого уведомления приобретатель доли (части доли) осуществляет права и несет обязанности участника общества (ч. 5 ст. 101 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»).

Справочно. 
Профессиональный участник рынка ценных бумаг — лицо, имеющее лицензию на осуществление профессиональной и биржевой деятельности по ценным бумагам. С реестром профучастников рынка ценных бумаг можно ознакомиться по короткой ссылке.

Сделки по отчуждению акций ЗАО совершаются в простой письменной форме с обязательной регистрацией у профессионального участника рынка ценных бумаг. Несоблюдение требования о регистрации сделки влечет ее недействительность. Для возникновения прав на акции, кроме заключения договора в надлежащей форме и его регистрации, необходимо, чтобы депозитарием были совершены соответствующие действия с записями по счетам «депо» предыдущего и нового владельца акций.

В отношении продажи бизнеса, облеченного в форму ЧУП, ситуация осложняется тем, что имущество ЧУП является неделимым. Соответственно, продать долю в ЧУП нельзя.

На практике используются два основных способа решения вопроса:

1. Государственная регистрация предприятия как имущественного комплекса (далее — ПИК) с последующим его отчуждением другому лицу. Недостатками данного варианта являются сложность, громоздкость и затратность процедуры. С учетом необходимости проведения полной инвентаризации имущества, составления бухгалтерского баланса, аудиторского заключения о составе и стоимости ПИК, перечня всех долгов (обязательств), включаемых в состав ПИК, уведомления кредиторов на такую процедуру, как правило, потребуется не менее 3–6 месяцев. Помимо этого, процесс связан с несением существенных расходов — как по оплате государственной пошлины, так и по исчислению и уплате НДС с оборота, соответствующего стоимости реализованного имущественного комплекса. При продаже ПИК по цене, превышающей балансовую стоимость имущества, понадобится также уплатить налог на прибыль или подоходный налог.

Справочно. 
В проекте изменений в ГК предлагается отказаться от имущественных комплексов, подлежащих государственной регистрации, в связи со сложностью установления содержания такого комплекса на разных этапах его существования (на этапе формирования, государственной регистрации, заключения сделки, передачи исполнения).

2. Реорганизация ЧУП в форме преобразования в ООО с последующей продажей доли (части доли) третьему лицу. Процедура реорганизации достаточно прозрачна, не связана с существенными затратами и по продолжительности занимает, как правило, не более полутора месяцев. Имущество переходит в собственность ООО по передаточному акту, при этом не возникает каких-либо налоговых обременений и рисков. Передача имущества в данном случае не считается реализацией (подп. 2.1 п. 2 ст. 31 НК), что позволяет участникам сделки избежать значительных налоговых отчислений.

Выводы:
С учетом сложившихся традиций и действующего законодательства на данном этапе жизнеспособность ЧУП очевидна. При минимальном законодательном регулировании форма ЧУП позволяет достаточно эффективно управлять бизнесом, не неся бремени соблюдения разного рода корпоративных процедур.

От редакции.

В представленной ниже таблице отражены отличия ООО и ЧУП по ключевым критериям, изложенным в публикации.