* Настоящий материал актуализирован преимущественно для сделок, продавцом недвижимости которых выступает юридическое лицо организационно-правовой формы ООО либо ОДО. При этом некоторые из разделов статьи могут представлять интерес и в случаях, когда продавцом является иной субъект гражданского права.
Для чего нужна комплексная проверка недвижимости?
Уникальность каждой сделки с недвижимостью делает процесс каждой комплексной проверки по-своему особенным, поэтому выработать какое-либо готовое решение в части универсального сочетания действий в процессе такой проверки практически невозможно.
Важно.
Под общим Due diligence понимается сложный последовательный процесс критического анализа, который проводится в основном перед принятием решения о реорганизации бизнеса (слияние или присоединение (M&A)) либо при покупке (продаже) крупных активов.
Вместе с тем можно выделить ориентировочный список этапов* и контрольных пунктов, которые с учетом особенностей каждой сделки под-лежат обязательному отражению и описанию в итоговом заключении (отчете).
* В зависимости от индивидуальности каждой сделки приведенный перечень может структурно изменяться.
Так, в ходе комплексной проверки недвижимости осуществляется всесторонняя и тщательная проверка объекта недвижимости, продавца и соблюдения требований законодательства на предмет снижения и смягчения различных юридических рисков и финансовых неопределенностей.
Рекомендация.
До принятия решения о приобретении недвижимости рекомендуем проводить комплексную проверку с целью выявления информации, которая на первый взгляд недостаточно очевидна или в силу различных причин недоступна на момент принятия соответствующего решения.
Следовательно, объектами комплексной проверки, в частности, являются:
1) продавец недвижимости;
2) титул собственности, включая историю недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним, а также ограничений;
3) корпоративная составляющая;
4) ликвидационный и банкротный комплаенс;
5) давностные сроки.
Проверка продавца
Для получения объективной информации о продавце необходимо проверить его на предмет правоспособности. На данном этапе изучается и сопоставляется следующая информация:
— наименование компании-продавца;
— дата госрегистрации;
— регистрационный номер;
— юридический и фактический адреса.
Также в целях надлежащей проверки правоспособности продавца изучаются:
— учредительные документы со всеми изменениями и дополнениями;
— выписка из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей;
— протоколы общих собраний участников об избрании органов управления (совета директоров, наблюдательного совета, директора, управляющей организации, управляющего).
Рекомендация.
При проверке продавца следует убедиться в том, не находится ли он в процессе ликвидации (банкротства). Здесь не стоит ограничиваться информацией, находящейся в открытых источниках. Необходимо в обязательном порядке истребовать и изучить справочную информацию, подтверждающую платежеспособность продавца, а также иные сведения о его фактическом имущественном состоянии (например, справку о результатах расчета коэффициентов платежеспособности).
Далее анализируются правоустанавливающие и правоподтверждающие документы права собственности продавца на объект недвижимости (титул), а также такие данные, как:
— основание и дата возникновения (перехода) права собственности;
— идентификационные сведения о собственнике;
— инвентарный номер;
— назначение;
— местонахождение;
— площадь и (или) другие размеры;
— иные характеристики недвижимости.
При изучении сведений о репутации и добросовестности продавца, в частности, необходимо исследовать и обобщить всю доступную информацию, касающуюся:
— деятельности продавца;
— его благонадежности;
— использования собственности;
— порядочности;
— наличия задолженностей по исполнительным документам;
— судебных дел (преимущественно когда продавец является ответчиком и/или должником).
Проверка истории недвижимого имущества и ограничений, резюме титула
На данном этапе, как правило, презюмируется, что продавец должен быть, а его предшественники должны были быть действительными собственниками недвижимости.
Право собственности продавца зависит от прав его предшественника, в то время как права предшественника зависят от титула собственности предшественника и т.д. Поэтому если у одного из предыдущих владельцев не было «чистого» и неоспоримого права собственности, то это может отразиться на продавце. То есть имеется риск, что третье (законное) лицо может заявить требование против текущего собственника о признании недействительной как госрегистрации права собственности, так и самой сделки.
Соответственно, данный этап охватывает тщательную проверку:
— всей цепочки сделок, которая привела к появлению титула у продавца;
Рекомендация.
Рекомендуем исследовать историю перехода прав собственности и данные обо всех правообладателях недвижимости (вплоть до первичных документов) с момента создания, в том числе количество, частоту и порядок оформленных ранее сделок.
— ограничений (обременений) прав, в том числе:
• сервитут;
• ипотека;
• доверительное управление;
• аренда;
• безвозмездное пользование;
• условие или запрещение, ограничивающие правообладателя, в том числе арест;
• присвоение недвижимому имуществу статуса историко-культурной ценности;
• обременение, установленное в отношении недвижимости при приватизации государственного имущества.
При этом подвергаются проверке не только действующие ограничения, но и те ограничения, которые были установлены ранее;
— возможного юридического притязания третьих лиц на объект недвижимости. Здесь проверяем факты оспаривания третьими лицами прав продавца либо предыдущих собственников на недвижимость или сделок с ним, а также факты наличия интереса третьих лиц в отношении недвижимости (например, наличие нескольких сделок купли-продажи в отношении одной и той же недвижимости).
Отметим, что каждая последующая сделка, начиная от первоначального собственника, изучается на предмет соответствия требованиям законодательства, действовавшего на момент совершения такой сделки. Поэтому, как правило, в ходе проверки основной акцент делается на том, действительно ли проверяемый субъект был в сделке юридическим собственником, поскольку только собственник вправе распоряжаться своим имуществом путем заключения сделки по отчуждению. При этом проверка не должна ограничиваться лишь теми документам, которые представлены либо имеются в распоряжении. Информация из недостающих документов может быть восполнена сведениями, содержащимися в справке об истории объекта недвижимого имущества.
Важно.
Сложность установления наличия действительного титула на недвижимость обусловлена количеством совершенных сделок. Следовательно, чем больше сделок, тем сложнее процесс проверки и тем выше риск небесспорного титула собственности у продавца.
Проверка корпоративной составляющей
На данном этапе осуществляется проверка уставных документов и документов, подтверждающих полномочие лица на заключение сделки, а также одобрительные и ограничительные корпоративные документы на совершение сделки и иная корпоративная информация.
Проверяем, каким образом (способом) было создано юридическое лицо (продавец): путем учреждения как вновь созданное либо путем реорганизации, то есть имеющее правопредшественников.
Если юридическое лицо действует как вновь созданное, то проверка охватывает и обстоятельства его создания, включая возможные риски признания по решению суда госрегистрации недействительной.
Аналогичный комплекс проверочных мероприятий необходимо провести и в случае, если юридическое лицо было создано в результате реорганизации. Здесь также нужно проверить правильность изъятия имущества и его передачи, а также последующего оформления прав на недвижимость.
Рекомендация.
Если в ходе проверки будет установлено, что продавец участвует в многоступенчатой реорганизации, то есть установлена реорганизация правопреемников и/или правопредшественников, то нужно проверить банкротный статус всех установленных юрлиц. Если предыдущий собственник находится в статусе банкротства, глубина проверки может ограничиваться трехгодичным сроком с момента открытия в отношении данного собственника конкурсного производства.
При анализе содержания норм устава следует обратить внимание на отдельные положения, ограничивающие полномочия исполнительного органа на совершение сделки, например:
— не отнесен ли вопрос о заключении подобной сделки к компетенции общего собрания;
— может ли исполнительный орган совершить сделку на определенную сумму без решения общего собрания участников;
— требуется ли исполнительному органу согласование сделки с одним или несколькими участниками общества и т.п.
Также стоит проверить и иные корпоративные документы (ЛНПА, правила, инструкция, положение, порядок и т.д.) на предмет ограничений полномочий исполнительного органа.
Если от имени продавца выступает руководитель юридического лица либо руководитель управляющей организации , то нужно проверить:
— документ, удостоверяющий личность руководителя (паспорт, вид на жительство, удостоверение беженца);
— документы, подтверждающие избрание руководителя (протокол общего собрания участников, решение единственного участника, протокол совета директоров);
— иные документы, подтверждающие его полномочия (трудовой договор (контракт), приказ о назначении на должность).
Рекомендация.
Если от имени продавца выступает управляющая организация (управляющий), то нужно проверить:
— устав на наличие оговорки об основаниях передачи полномочий;
— решение общего собрания участников о передаче полномочий исполнительного органа;
— договор с управляющей организацией (управляющим).
В договоре следует обратить внимание на срок действия и на отсутствие ограничений на совершение сделки.
При проверке полномочий представителя продавца, действующего на основании доверенности, следует:
— проверить наличие всех необходимых реквизитов доверенности;
— удостоверить личность представителя;
— проверить полномочия лица, которое выдало доверенность;
— проанализировать текст доверенности на предмет наличия права на заключения сделки.
Если совершаемая сделка относится к категории крупных, необходимо сверить точность расчета балансовой стоимости активов и их сопоставление с суммой сделки (если стоимость имущества ниже суммы сделки) либо со стоимостью отчуждаемого имущества (если она равна или выше суммы сделки). Также нужно проверить как правомерность процедуры принятия, так и правомерность самого принятого решения об одобрении крупной сделки.
Далее сопоставляем информацию по всей цепочке совершенных в отношении недвижимости сделок на предмет того, являлась ли какая-либо из совершенных ранее сделок сделкой с заинтересованностью, а при наличии таковой — проверяем, была ли она надлежащим образом одобрена. Стоит учесть, что поскольку названные сделки в силу законодательства относятся к категории оспоримых, то под изучение попадают только те сделки, которые были совершенны за 3 года до принятия покупателем решения о заключении текущей (предполагаемой) сделки.
На данном этапе также необходимо изучить информацию в части корпоративных споров, как между учредителями, так и с руководителем (действующим и предыдущими), а также проверить:
— факт формирования уставного фонда в полном объеме;
— порядок внесения изменений в устав (при наличии изменений в уставе), а также полномочия лиц, принимавших решения о таких изменениях;
— соблюдение сроков относительно представления изменений в устав для государственной регистрации.
Проверка ликвидационного и банкротного комплаенса
Данный этап включает в себя изучение статуса всех лиц, которым по цепочке сделок передавалось право собственности на недвижимость на предмет нахождения в процессе ликвидации или банкротства. Такая проверка позволяет выявить тех собственников (юридических лиц), в интересах которых может быть оспорена сделка, а также установить, являлось ли отчуждение недвижимости недобросовестной формой выведения активов в процессе ликвидации либо в преддверии банкротства.
Важно.
Нарушение порядка реализации имущества в процедуре ликвидации влечет ничтожность сделок и применение последствий их ничтожности, а экономическая несостоятельность (банкротство) кого-либо из предыдущих собственников может существенно сказаться на юридической судьбе недвижимости, поскольку сделка может быть признана недействительной с момента ее совершения.
Рекомендуем изучить историю юридических лиц (собственников) относительно нахождения их в процессе ликвидации и затем сопоставить полученную информацию с историей перехода прав собственности. Это позволит выявить случаи отчуждения недвижимости предыдущими правообладателями (юридическими лицами), находящимися в процессе ликвидации.
Здесь же следует проверить банкротный статус всех предыдущих собственников недвижимости (юридических лиц). Из списка исключаются уже ликвидированные субъекты, а также те субъекты, которые отчуждали недвижимость по сделкам за пределами трехгодичного срока с момента их совершения (при условии, что данные субъекты не находятся в статусе банкротства). Если предыдущий собственник находится в статусе банкротства, то глубина проверки может также ограничиваться трехгодичным сроком, но не с момента совершения сделки, а с момента возбуждения в отношении данного собственника производства по делу об экономической несостоятельности (банкротстве).
Далее сопоставляем всех оставшихся субъектов и все последовательно совершенные сделки:
— определяем, является ли кто-нибудь из оставшихся субъектов предположительно заинтересованным в отношении какого-либо из предыдущих собственников лицом;
— выявляем предположительно явные сделки, которые могли не порождать правовых последствий, а лишь создавали их видимость.
На данном этапе также следует проанализировать информацию о ценах на недвижимость, зафиксированных на момент совершения сделок.
Под подозрение должны попасть те сделки, цены которых существенно отличаются (в сторону уменьшения) от среднерыночной цены.
В зависимости от конкретных обстоятельств глубина проверки ограничивается либо одним, либо тремя годами.
Проверка давностных сроков
Отметим, что возможность предъявления требований (исков) относительно недвижимого имущества и сделок с ним исключается сроком исковой давности.
Согласно действующему законодательству возможность защиты нарушенного права ограничена определенным сроком, по истечении которого действующий собственник считается полноправным независимо от прав своих предшественников.
Максимальный срок исковой давности по требованиям об установлении факта ничтожности сделки составляет 10 лет.
По всем остальным спорам (за исключением негаторных исков, а также исков о признании права собственности), связанным с правом собственности, а также иным спорам по недвижимости срок исковой давности составляет 3 года.
Комплексная проверка охватывает подробнейшее исследование за определенный период времени. Как правило, такой период ограничивается сроками исковой давности, за пределами которых предъявление каких-либо исков становится маловероятным.
Поэтому если правообладателями недвижимости являлись исключительно юридические лица, то глубина комплексной проверки может охватывать не более чем последние 10 лет.
Однако если в истории недвижимости фигурируют также и физические лица, то глубина проверки не может быть ограничена максимальными сроками исковой давности, поскольку такой срок может быть восстановлен. Следовательно, если недвижимость находится в собственности продавца более чем 10 лет, то это само по себе не исключает возможность оспаривания предыдущих сделок ввиду разнородного субъектного состава.
Резюме.
Комплексная проверка — занятие крайне затратное и достаточно сложное. Абсолютно очевидно, что необходимость такой проверки ведет к различным издержкам, связанным с заключением договоров, затрудняет и замедляет гражданско-правовой оборот недвижимости и самое важное — не исключает все риски в случае приобретения актива.
Вместе с тем если соотнеси возможные риски в связи с приобретением «порочной» недвижимости и правовые и экономические последствия, связанные с ее приобретением, с издержками, возникшими в результате организации комплексной проверки (обследования) недвижимости, то становится очевидным, что такие расходы вполне оправданны, ведь, как известно, скупой платит дважды.
Также, по нашему мнению, комплексная проверка объекта недвижимости и продавца на стадии принятия решения (до заключения сделки) может являться основанием для признания покупателя (ответчика по виндикационному иску) добросовестным, поскольку последний осуществил все доступные меры для проверки юридической чистоты совершенной им сделки, то есть проявил ту самую должную осмотрительность.
