Ошибка 1. Неполучение согласия МАРТ на реорганизацию, когда его получение было обязательным
Статьей 32 Закона № 94-З определены действия хозяйствующих субъектов, которые при наличии критериев, установленных Законом № 94-З, признаются экономической концентрацией и должны совершаться только после получения согласия МАРТ.
Отметим, что согласие МАРТ потребуется при наличии признаков экономической концентрации на реорганизацию в любой форме:
— слияние (подп. 1.1 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З);
— присоединение (подп. 1.1 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З);
— выделение (подп. 1.2 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З, ст. 54 ГК);
— разделение (подп. 1.2 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З, ст. 54 ГК);
— преобразование (п. 1 ст. 35 Закона № 94-З).
Справочно.
Экономической концентрацией признается создание коммерческой организации с передачей ей имущества по передаточному акту или разделительному балансу (подп. 1.2 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З).
Создание новых юридических лиц происходит при реорганизации в форме слияния, разделения, выделения (ст. 54 ГК).
При этом слияние и присоединение считается экономической концентрацией при наличии хотя бы одного из следующих признаков (абз. 2 ч. 1 п. 1 ст. 33 Закона № 94-З):
— балансовая стоимость активов одной из реорганизуемых организаций на последнюю отчетную дату превышает 200 000 БВ; или
— объем выручки одной из реорганизуемых организаций от реализации товаров (за вычетом суммы НДС) по итогам предшествующего отчетного года превышает 400 000 БВ; или
— одна из реорганизуемых организаций включена в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или в Государственный реестр субъектов естественных монополий.
Справочно.
Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, размещен на сайте МАРТ по короткой ссылке bit.ly/МАРТ_Реестр.
Государственный реестр субъектов естественных монополий размещен на сайте МАРТ по короткой ссылке bit.ly/МАРТ_Реестр2.
Размер базовой величины определяется на день получения МАРТ заявления о даче согласия на реорганизацию.
Алгоритм признания выделения и разделения экономической концентрацией более сложный и предполагает одновременное наличие хотя бы одного из каждой группы условий (абз. 5-8 ч. 1 п. 1 ст. 33 Закона № 94-З).
Первая группа условий:
— по передаточному акту/разделительному балансу передаются определенные виды имущества (голосующие акции (доли в уставном фонде) другой коммерческой организации и/или основные средства и/или нематериальные активы другой коммерческой организации). Например, если выделенной организации переданы кредиторская задолженность (пассивы) и товары в обороте, то получение согласия МАРТ не потребуется.
Вторая группа условий:
— суммарная балансовая стоимость активов учредителей создаваемой организации и коммерческой организации, голосующие акции (доли в уставном фонде) и/или имущество которой приобретаются создаваемой коммерческой организацией на основании передаточного акта или разделительного баланса, определенная на основании данных бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, превышает 200 000 БВ; или
— суммарный объем выручки учредителей создаваемой организации и коммерческой организации, голосующие акции (доли в уставном фонде) которой приобретаются создаваемой коммерческой организацией на основании передаточного акта или разделительного баланса, от реализации товаров по итогам отчетного года, предшествующего году создания, превышает 400 000 БВ; или
— один из названных хозяйствующих субъектов включен в Государственный реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, или Государственный реестр субъектов естественных монополий.
Третья группа условий:
— действия с акциями (долями в уставном фонде) признаются экономической концентрацией также в соответствии с подп. 1.4-1.6 п. 1 ст. 32 Закона № 94-З. Как правило, речь идет о приобретении более 25 % акций (долей) в уставном фонде; или
— балансовая стоимость основных средств, находящихся на территории Республики Беларусь, и нематериальных активов превышает 20 % балансовой стоимости основных средств и нематериальных активов коммерческой организации, имущество которой приобретается создаваемой коммерческой организацией либо является вкладом в ее уставный фонд.
Реорганизация в форме преобразования потребует согласия МАРТ в том случае, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, преобразуется в акционерное общество.
Справочно.
Признаки доминирующего положения содержатся в ст. 6 Закона № 94-З.
Ошибка 2. Ненаправление уведомления о реорганизации в МАРТ, когда его направление было обязательным
В соответствии с п. 8 ст. 33 Закона № 94-З вместо получения предварительного согласия МАРТ проводится его последующее уведомление, если реорганизация или создание коммерческой организации в результате реорганизации осуществляется:
— хозяйственным обществом и юридическим лицом — участником этого общества, обладающим более чем 50 % общего количества голосов в данном хозяйственном обществе (реорганизация в рамках группы лиц по признаку подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона № 94-З)*; или
— лицами, у которых более чем 50 % голосов в совокупности обладают одни и те же лица; или
— унитарными предприятиями, собственником имущества которых является одно и то же лицо**.
* Касается ситуаций, когда лицами, осуществляющими реорганизацию, являются дочерняя и материнская компании. Следует обратить внимание, что формулировка признака подп. 1.1 п. 1 ст. 8 Закона № 94-З группы лиц не позволяет применить уведомительный порядок в ситуации, когда необходимо осуществить присоединение/слияние с участием унитарного предприятия и хозобщества — его учредителя. Потребуется получение согласия МАРТ. Однако в обратной ситуации, когда унитарное предприятие является участником хозобщества, возможно применение уведомительного порядка.
** Касается ситуаций присоединения/слияния унитарных предприятий, учрежденных одним лицом, друг с другом, но не с компанией-учредителем.
Оценка наличия данных оснований зачастую вызывает затруднения. В связи с этим МАРТ опубликовал на сайте ведомства ряд разъяснений по вопросам применения антимонопольного законодательства при реорганизации.
Однако отметим, что даже с учетом данных разъяснений на текущий момент не выработан единый подход к применению уведомительного порядка при различных формах реорганизации.
В частности, понимание «лиц, осуществляющих реорганизацию» отличается в зависимости от формы реорганизации.
Так, каждая из формулировок п. 8 ст. 33 Закона № 94-З указывает на лиц, осуществляющих реорганизацию, во множественном числе. Если понимать под лицами, осуществляющими реорганизацию, реорганизуемых субъектов, то можно сделать вывод, что применение уведомительного порядка допустимо только при реорганизации в форме присоединения и слияния, в которых участвуют по умолчанию как минимум два субъекта.
На практике при реорганизации в форме присоединения/слияния «лицами, осуществляющими реорганизацию» считаются именно реорганизуемые организации, и уведомительный порядок применяется, когда критерии, установленные п. 8. ст. 33 Закона № 94-З, соблюдаются в отношении реорганизуемых организаций (а не их участников).
Реорганизуемым субъектом при реорганизации в форме выделения, разделения, преобразования является одно юридическое лицо — правопредшественник. В связи с этим обоснованно возникает вопрос о возможности применения уведомительного порядка при реорганизации в указанных формах.
В разъяснениях МАРТ к подп. 8.1 п. 8 ст. 33 Закона № 94-З, опубликованных на сайте ведомства, отмечено, что «к лицам, которыми в рассматриваемой ситуации будет осуществляться создание нового юрлица в результате реорганизации в форме выделения, будут относиться учредитель (участник) создаваемой коммерческой организации, а также само реорганизуемое хозобщество».
Справочно.
С разъяснениями МАРТ можно ознакомиться по коротким ссылкам:
— bit.ly/МАРТ_Р1;
— bit.ly/МАРТ_Р2.
Таким образом, возможно применение уведомительного порядка и при реорганизации в форме выделения в случае соблюдения требований п. 8 ст. 33 Закона № 94-З в отношении участников (учредителей) организаций, создаваемых при выделении, и самого реорганизуемого общества.
В разъяснениях к подп. 8.2 п. 8 ст. 33 Закона № 34-З, размещенных на сайте МАРТ, указывается, что к «лицам, которыми осуществляется создание нового юридического лица в результате реорганизации в форме выделения, относятся [только] учредители (участники) создаваемой организации». Однако при сохранении той же аргументации, что и в предыдущем разъяснении, из числа «лиц, осуществляющих создание» исключена реорганизуемая организация.
Полагаем, что указанные разъяснения правомерно распространять и на случаи реорганизации в форме разделения. Вместе с тем отсутствие единого подхода к применению уведомительного порядка при реорганизации заставляет для каждого случая реорганизации уточнять возможность применения этого порядка отдельно.
В частности, отсутствует ясность относительно того, должны ли требования п. 8 ст. 33 Закона № 94-З соблюдаться в отношении самой реорганизуемой организации и ее участников или же только в отношении ее участников. В последнем случае уведомительный порядок не будет распространяться на хозобщества с одним участником и унитарные предприятия, хотя законодательство допускает их реорганизацию в форме разделения. Полагаем, что такой подход не должен применяться как нарушающий предусмотренный ст. 5 Закона № 94-З принцип равенства в применении норм антимонопольного законодательства.
Отметим, что ст. 35 Закона № 94-З не разрешает применение уведомительного порядка при реорганизации субъекта, занимающего доминирующее положение, в форме преобразования в акционерное общество.
Ошибка 3. Несоблюдение установленного срока направления уведомления о реорганизации в МАРТ
Пунктом 9 ст. 33 Закона № 94-З установлен обязательный срок уведомления антимонопольного органа о реорганизации — не позднее одного месяца со дня ее осуществления. Также установлена обязательная письменная форма уведомления.
При этом порядок предоставления в антимонопольный орган уведомлений определен Инструкцией, утвержденной постановлением МАРТ от 10.08.2018 № 62. Уведомление об экономической концентрации оформляется по форме согласно приложению 1 к данной Инструкции.
Каковы последствия допущенных ошибок?
Универсальным последствием для всех перечисленных ошибок (нарушений) является привлечение к административной ответственности.
Так, непредставление антимонопольному органу информации (документов, объяснений, в том числе уведомлений), необходимой для осуществления антимонопольным органом своих функций, может повлечь наложение штрафа в размере от 20 до 100 БВ (ст. 11.24 КоАП).
Для привлечения к административной ответственности по данной статье нет необходимости в наступлении каких-либо последствий (состав правонарушения является формальным). К ответственности привлекается должностное лицо, на котором лежит обязанность по направлению заявления о даче согласия на реорганизацию, а также по направлению уведомления о совершенной реорганизации.
Предусмотрены также гражданско-правовые последствия для ситуации неполучения согласия МАРТ на реорганизацию, когда его получение было обязательным.
Справочно.
Уголовной ответственности за нарушения действующее законодательство на текущий момент не предусматривает. Деяние, предусмотренное ст. 244 УК («Нарушение антимонопольного законодательства»), было декриминализовано Законом Республики Беларусь от 09.01.2019 № 171-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые кодексы Республики Беларусь».
Так, в силу п. 1 ст. 51 Закона № 94-З неполучение согласия антимонопольного органа на действия, требующие такого согласия, если они фактически были совершены и это привело к возникновению или усилению доминирующего положения хозяйствующего субъекта и (или) недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является основанием для признания судом указанных действий недействительными по иску антимонопольного органа.
