Принимая во внимание положения ст. 11 Закона, на практике встречаются случаи заключения договора о создании общества, которое создается в результате реорганизации. Такой договор в данном случае заключается между потенциальными участниками вновь создаваемого при реорганизации общества.
На наш взгляд, подобный шаг не в полной мере соответствует действующему законодательству. Так, согласно ст. 10 Закона хозяйственное общество может быть создано двумя способами, а именно путем учреждения или реорганизации юридических лиц. Упомянутая ранее ст. 11 Закона регламентирует порядок создания общества путем его учреждения. Если же общество создается в результате реорганизации других юридических лиц, то указанная норма может применяться лишь субсидиарно.
Реорганизация представляет собой сложное правовое явление, в результате которого может происходить как прекращение деятельности, так и создание новых юридических лиц. Создание юридического лица является результатом реорганизации во всех формах, предусмотренных законодательством, кроме присоединения.
Таким образом, решение о создании хозяйственного общества в результате реорганизации должно закрепляться в самом решении о реорганизации. При этом дополнительное заключение договора о создании общества представляется излишним. Например, из содержания ст. 18 Закона следует, что решение о реорганизации общества в форме разделения (соответствующий протокол общего собрания участников) должно содержать:
- решение о реорганизации общества в форме разделения;
- порядок и условия разделения (на практике они зачастую определяются в отдельном документе, именуемом «Проект реорганизации», который является приложением к соответствующему протоколу общего собрания участников);
- решение о создании в результате разделения новых хозяйственных обществ (юридических лиц иных организационно-правовых форм);
- состав участников вновь возникающих обществ (юридических лиц иных организационно-правовых форм).
Закон однозначно не определяет содержание решения о создании хозяйственного общества в результате реорганизации. На наш взгляд, в данном случае может применяться по аналогии ст. 11 Закона.
На практике раздел решения о реорганизации, посвященный созданию возникающих при реорганизации хозяйственных обществ, может выглядеть следующим образом:
«Создать в результате реорганизации в форме разделения два общества с ограниченной ответственностью:
- Общество с ограниченной ответственностью "___________" (ООО "_________"). Состав участников:_______. Размер уставного фонда составляет__________. Уставный фонд формируется полностью за счет денежных вкладов его участников. Размер вкладов участников:_________.
- Общество с ограниченной ответственностью "___________" (ООО "_________"). Состав участников:________. Размер уставного фонда составляет__________. Уставный фонд формируется полностью за счет денежных вкладов его участников. Размер вкладов участников:________.
Установить, что порядок осуществления участниками совместной деятельности по созданию указанных хозяйственных обществ,
в том числе порядок подготовки проекта уставов хозяйственных обществ, распределение обязанностей по подготовке к государственной регистрации (в том числе по согласованию наименования и совершению иных действий, установленных законодательством), определяется прилагаемым Проектом реорганизации.
Установить, что учредительное собрание двух вновь возникающих хозяйственных обществ созывается и проводится после утверждения разделительного баланса. На учредительном собрании участники вновь возникающих обществ:
- утверждают устав хозяйственного общества;
- формируют органы управления хозяйственного общества;
- решают иные вопросы».
