Заключая договор строительного подряда (далее — договор), заказчик старается правильно согласовать все существенные условия, предусмотреть все нюансы. При этом зачастую он упускает главное — управление рисками в отношениях с подрядчиком.
Рассмотрим основные риски заказчика в отношениях с подрядчиком, а также возможность их регулирования в договоре строительного подряда.
Ситуация 1. В ходе заключения договора заказчик согласовывает с подрядчиком срок строительства (строительства объекта или выполнения строительных работ).
На этом этапе заказчик допускает ошибку, предоставляя подрядчику срок на строительство, равный нормативной продолжительности строительства (далее — НПС).
Так, в соответствии с ТКП 45-1.03-122-2015 «Нормы продолжительности строительства зданий, сооружений и их комплексов. Основные положения» в НПС входит время на приемку объекта и утверждение акта приемки объекта в эксплуатацию в размере 1 месяц, а по объектам, НПС которых составляет менее 30 дней, — 0,5 месяца.
Как показывает практика, подрядчику всегда не хватает предоставленного ему срока. В свою очередь, заказчику лучше иметь время в запасе.
Полагаем целесообразным устанавливать срок строительства меньше, чем НПС, как минимум на срок приемки объекта в эксплуатацию.
На сегодняшний день неустойка не является эффективным способом обеспечения исполнения обязательств. Во-первых, неустойка не работает быстро — это отложенная ответственность, которая может и не наступить, о чем подрядчик знает. Во-вторых, это трата времени — нужно посчитать, подготовить доказательства, заявить в досудебном порядке, прийти в суд и получить если не отказ, то уменьшение неустойки по ст. 314 ГК. В-третьих, формальное получение неустойки (по судебному постановлению) не означает ее реальное получение (ликвидация, банкротство подрядчика, затянувшееся на годы исполнительное производство).
Вместе с тем вышеизложенное не означает, что неустойку не нужно преду-сматривать вообще. Просто не стоит рассчитывать на нее как на панацею. Имеет смысл дополнительно предусмотреть иные, более эффективные механизмы защиты.
Полагаем, что необходимо предусмотреть возможность быстрого «выхода» из договора, а именно право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.
Отметим, что основное различие между расторжением и односторонним отказом от исполнения договора заключается в том, что при расторжении договора нужно получить согласие другой стороны либо идти в суд, а при одностороннем отказе от исполнения договора достаточно волеизъявления стороны и основания для такого одностороннего отказа, четко прописанного в договоре или законодательстве.
Пример формулировки:
«В случае просрочки подрядчиком выполнения работ (этапа работ) на 30 и более календарных дней заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, при этом договор считается расторгнутым с даты получения подрядчиком соответствующего уведомления заказчика».
В связи с этим заказчику важно иметь правильно сформулированное в договоре право на односторонний отказ от исполнения договора. Так, ст. 669 ГК* предоставляет заказчику право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае, если подрядчик своевременно не приступает к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. (*Аналогичные положения содержит п. 79 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450).
Указанная норма содержит оценочные понятия, которые в конечном итоге будет «оценивать» суд, а следовательно, в ней есть неопределенность для заказчика. Поэтому рекомендуется уточнить в договоре обозначенное право заказчика, например, указать, что в случае просрочки подрядчиком выполнения работ (этапа работ) на 30 и более календарных дней заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, при этом договор считается расторгнутым с даты получения подрядчиком соответствующего уведомления заказчика.
Дополнительно заказчик может включить в договор оговорку о том, что уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора считается полученным подрядчиком на 3-й день с даты направления данного уведомления заказным письмом в адрес подрядчика, указанный в договоре.
Пример формулировки:
«Уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора считается полученным подрядчиком на третий день с даты отправки данного уведомления заказным письмом в адрес подрядчика, указанный в договоре».
В интересах заказчика предусмотреть в договоре право поручить выполнение части работы другому подрядчику, а именно право заказчика в одностороннем порядке изменить предмет договора.
Например, подрядчик приступил к выполнению работ по договору, при этом один вид работ он выполняет хорошо, а другой — нет. В связи с этим заказчик дает возможность подрядчику закончить определенный объем работы, а на оставшуюся часть объема он хочет нанять другого подрядчика. В такой ситуации заказчику уместно иметь право в одностороннем порядке изменить предмет договора, в том числе исключить из него любые виды и объемы работ, не выполненные подрядчиком, в случае, например, просрочки подрядчиком выполнения работ (этапа работ) на 30 и более дней. При такой оговорке заказчику рекомендуется также разрешить в договоре вопрос об изменении цены работ (например, в одностороннем порядке, на основании сметы).
Важно!
Отметим, что договор с новым подрядчиком (на весь объем работ или его часть) должен быть заключен только после расторжения договора или изменения предмета договора с первоначальным подрядчиком.
Ситуация 2. В ходе выполнения работ подрядчик нарушает установленные договором сроки строительства по причинам, зависящим от самого подрядчика.
Основной ошибкой заказчика в такой ситуации является заключение с подрядчиком дополнительного соглашения на продление сроков строительства.
Отметим, что до вступления в силу Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7) заказчик был вынужден заключать с подрядчиком дополнительные соглашения на продление сроков строительства даже в том случае, когда нарушение сроков строительства было обусловлено исключительно действиями (бездействием) подрядчика. При этом такие дополнительные соглашения позволяли подрядчику избегать ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ. Это было обусловлено ранее действовавшим разрешительным порядком производства строительно-монтажных работ и практикой (для продления органами госстройнадзора срока действия разрешения на производство строительно-монтажных работ заказчик был обязан предоставить дополнительное соглашение на продление срока выполнения работ).
Со вступлением в силу Декрета № 7 разрешительный порядок производства строительно-монтажных работ был заменен на уведомительный. Таким образом, сегодня в случае продления сроков строительства не нужно обращаться в органы госстройнадзора за получением разрешений, согласований и т.п. Дополнительные соглашения на продление сроков строительства предоставлять также не требуется.
Соответственно, если нарушение сроков происходит по вине подрядчика, заказчик не обязан заключать дополнительные соглашения на продление срока выполнения работ.
Ситуация. Заказчик перечисляет подрядчику аванс. Подрядчик аванс не отрабатывает (работы не выполняются либо выполняются некачественно), а сам аванс уже «растворился» в долгах подрядчика.
Полагаем, что заказчику необходимо предусматривать в договорах более надежные способы обеспечения исполнения обязательств, чем неустойка, например, банковскую гарантию, страхование, ликвидный залог.
Указанные способы обеспечения исполнения подрядчиком обязанности по возврату неотработанного аванса используются в Беларуси, как правило, только при реализации крупных инвестиционных проектов и (или) в отношениях с иностранными участниками. В обычных правоотношениях по строительству объектов такие способы обеспечения исполнения обязательств резко отвергаются подрядчиками, что во многом обусловлено отсутствием возможности оплатить «обслуживание» банковских гарантий и страховок. Кроме этого, белорусские страховые организации, как правило, страхуют только риски в строительной деятельности, а не ответственность.
Также рекомендуем по возможности делить аванс на части и контролировать предоставление очередного аванса только после отработки ранее выданного.
Ситуация. Подрядчик требует от заказчика оплатить некачественно выполненные работы, а заказчик отказывается, либо подрядчик требует от заказчика увеличить цену работ по договору, а заказчик отказывается, ссылаясь на твердую неизменную цену. Подрядчик начитает срывать приемку объекта в эксплуатацию:
— отказывается или уклоняется от участия в работе приемочной комиссии, в то время как он является обязательным ее членом (п. 18 Положения о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.06.2011 № 716 (далее — Положение о приемке));
— не предоставляет заказчику и (или) приемочной комиссии исполнительную документацию;
— не подписывает акт приемки объекта в эксплуатацию;
— не дает письменный отказ от подписания акта приемки объекта в эксплуатацию (п. 7 Положения о приемке).
Если подрядчик отказывается или уклоняется от участия в работе приемочной комиссии и (или) отказывается от подписания акта приемки объекта в эксплуатацию, не предоставляя при этом письменного отказа, то заказчик фактически не может законно принять объект в эксплуатацию.
Полагаем, что в такой ситуации целесообразно предусматривать последний к перечислению платеж (желательно самый большой) только по завершении приемки объекта в эксплуатацию, с тем чтобы подрядчик был первым, кто заинтересован в скорейшей приемке объекта в эксплуатацию.
Ситуация. В период гарантийного срока подрядчик отказывается или уклоняется от устранения выявленных дефектов либо он уже ликвидировался или находится в процессе банкротства. Как следствие, расходы по устранению дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта, становятся убытками заказчика.
Практика показывает, что предусмотренное законодательством резервирование денежных средств в размере 1,5 % от стоимости работ не является эффективным в силу многих причин (применимо не для всех объектов строительства, недостаточный размер резервируемых денежных средств, срок резервирования всего лишь два года и т.п.).
Рекомендуем заказчикам предусматривать в договоре гарантийные удержания. Как правило, в договоре закрепляется, что заказчик имеет право использовать гарантийные удержания на устранение выявленных дефектов, возмещение убытков. Срок возврата гарантийного удержания (оставшейся части) устанавливается обычно по истечении гарантийного срока эксплуатации объекта.
Справочно.
Гарантийные удержания — это порядок оплаты, при котором заказчиком удерживается (например, с каждой перечисляемой заказчиком суммы, за исключением аванса) 5–10 % денежных средств, подлежащих перечислению подрядчику.
***
Подводя итог, отметим, что зачастую от того, насколько продуманно заказчик выстраивает свои отношения с подрядчиком, зависит успех реализации строительного проекта. При этом «продуманность» далеко не всегда означает необоснованно завышенные санкции, которые на практике отпугивают профессиональных подрядчиков и являются низкоэффективными в случае возникновения реальных нарушений обязательств подрядчиком.
