Когда заключают акционерные соглашения?
Являясь одним из механизмов регулирования отношений между партнерами, соглашение представляет собой «непубличный» документ, как правило, конфиденциального характера, что весьма принципиально для собственников бизнеса.
В международной корпоративной практике нередки случаи, когда заключение соглашения является одним из условий создания совместного предприятия, «выхода» на иностранный рынок, привлечения компанией дополнительного финансирования.
Соглашения заключаются в том числе для разрешения тупиковых ситуаций (deadlocks), когда партнеры видят, что в процессе деятельности потенциально не смогут договориться по какому-то вопросу (например, избрать генерального директора, сформировать совет директоров или привлечь стратегического инвестора).
Практика показывает, что соглашения заключаются также в связи с необходимостью учета и защиты интересов миноритарных участников, предотвращения недружественных поглощений, разрешения возникших споров в международных коммерческих арбитражах (например, LCIA, МАС при БелТПП или ad hoc), а также в связи с относительной гибкостью договорного регулирования (по сравнению с уставом).
Что может быть предметом соглашения?
По своей правовой природе акционерное соглашение — это гражданско-правовой договор, предметом которого является порядок (условия) осуществления и (или) воздержания от осуществления прав (отдельных прав), а также иные особенности осуществления прав и обязанностей, вытекающих из участия в компании.
В настоящее время положения о соглашениях содержатся в ст. 90-1 и 111-1 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон), а также в Декрете Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики» (далее — Декрет № 8).
Справочно.
Предметом соглашения не могут быть обязательства стороны голосовать согласно указаниям органов управления компании, в отношении которой заключено соглашение (ч. 3 ст. 90-1 Закона). Например, нельзя закрепить в соглашении положение о том, что участник, обладающий 12 % голосов, будет голосовать, как решит совет директоров или общее собрание акционеров.
Отметим, что законодательство не содержит требований к предмету соглашения, а задает определенный вектор регулирования.
В соответствии с Законом в соглашении могут быть предусмотрены:
— порядок согласования варианта голосования с другими участниками;
— возможность приобретения или отчуждения акций (доли) по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств;
— отказ от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств;
— согласованное осуществление иных действий, связанных с управлением, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией компании.
Отметим, что круг вопросов, которые могут быть урегулированы соглашением, весьма широк и зависит от многих факторов: от цели заключения соглашения, степени участия партнеров в бизнесе, объема и сроков инвестиций, соотношения долей и т.д.
Какие условия включают на практике?
В качестве потенциально возможных и широко используемых в мировой практике в соглашение могут быть включены следующие условия:
1) обязательство о неотчуждении доли (акций) участниками общества до определенного периода (например, после завершения инвестиционного проекта);
2) обязательство о нераспределении прибыли в качестве дивидендов до определенного периода (например, до момента полного погашения займа, предоставленного компании) (lockup provisions);
3) определенный порядок голосования на общем собрании участников (например, стороны договариваются, что при голосовании по вопросу об увеличении уставного фонда за счет дополнительных вкладов участников участник, обладающий 25 % голосов, голосует так, как участник, обладающий 50 % голосов);
4) об осуществлении одним из участников права продажи доли по справедливой рыночной стоимости другому участнику, самому обществу или третьему лицу с закреплением обязательства другого участника голосовать за приобретение доли обществом или за отказ от преимущественного права в случае продажи третьему лицу (deadlock provision);
5) опционные условия: право одного участника приобрести долю у другого участника по определенной цене и при определенных обстоятельствах (call option) или право участника продать долю другому участнику по определенной цене и при определенных обстоятельствах (put option);
6) право участника, продающего долю третьему лицу, потребовать от другого участника продажи принадлежащей ему доли на аналогичных условиях третьему лицу (drag-along right);
7) право участника потребовать от другого участника, продающего свои акции третьему лицу, обеспечить покупку его доли таким третьим лицом на аналогичных условиях (tag-along right).
Есть противоречия в регулировании?
Отметим, что согласование некоторых из перечисленных выше условий соглашения с учетом действующего законодательства порождает вопросы относительно их исполнимости. Камнем преткновения являются императивные нормы Закона, в частности, о преимущественном праве участников (акционеров), действующем при продаже доли (акций) в ООО (ЗАО). Так, на сегодняшний день при подготовке соглашений по белорусскому праву включение и дальнейшая реализация опционных условий и условий drag-along right, tag-along right представляются небесспорными, поскольку идут вразрез с императивными положениями о преимущественном праве покупки. В этой связи включение данных условий в соглашение по нацио-нальному праву не является целесообразным, так как эти условия будут неисполнимыми в суде.
Соглашения обычно содержат и традиционные положения, характерные для других типов (видов) договоров (положения о неразглашении (конфиденциальности), обстоятельствах непреодолимой силы (форс-мажор), об ответственности, применимом праве, подсудности и т.д.).
Таким образом, в соглашение могут быть включены любые условия по усмотрению сторон, которые не противоречат императивным нормам законодательства.
Кто может быть стороной в соглашении?
Сторонами соглашения могут быть только участники общества, при этом сторонами не могут быть все участники общества одновременно. Таким образом, исключается возможность заключения соглашений в обществе с двумя участниками.
Полагаем, что ограничение субъектного состава соглашений лишь действующими акционерами не соответствует потребностям бизнеса, когда желательно заключить соглашение еще на этапе намерений об инвестировании или необходимость заключения соглашения вызвана желанием кредитора осуществлять контроль за участниками и самой компанией. В этой связи, по нашему мнению, необходимо расширить субъектный состав соглашения с возможностью заключения соглашений не только участниками, но и самой компанией, а также заинтересованными лицами (stakeholders).
Справочно.
Декрет № 8 допускает заключение соглашений в отношении компаний — резидентов ПВТ между всеми участниками, а также с участием самой компании.
Отметим, что абсолютное большинство сделок по привлечению финансирования в уставный фонд предполагает заключение соглашений между всеми участниками, что на практике вынуждает искать альтернативные решения (например, заключение нескольких соглашений, чтобы связать обязательствами в конечном итоге всех участников компании).
Однако возможность подчинения соглашений в отношении белорусской компании иностранному праву не является однозначной. Например, в России существует судебная практика, когда суды признавали недействительными соглашения по иностранному праву в силу нарушения правил личного закона юридического лица (прецедентное дело в отношении телекоммуникационной компании «Мегафон»). Хотя, на наш взгляд, такой подход не является обоснованным и практика белорусских судов не должна идти по такому пути. Следует отметить, что в силу совсем недавней легализации соглашений в Беларуси (менее 3 лет) судебная практика по вопросам их заключения и исполнения еще не сформирована.
Выводы.
Акционерное соглашение является эффективным механизмом регулирования отношений между партнерами, а иногда — важным условием привлечения инвестиций.
Преимущество заключения соглашений в том, что уже на начальном этапе инвестиций стороны договариваются по ключевым и наиболее «чувствительным» вопросам для инвестора и его партнеров (управление, распределение прибыли, отчуждение доли и выход из бизнеса, привлечение дополнительных инвестиций и т.д.), формат устава для которых невозможен законодательно или нецелесообразен в принципе. Это, с одной стороны, позволяет учесть и защитить интересы каждого из партнеров-инвесторов, включая миноритариев, на самой ранней стадии. С другой стороны, это дает возможность бизнесу развиваться, не останавливая его обычную деятельность (или как минимум уменьшая такие риски) в случае конфликта интересов между партнерами. Неисполнение условий соглашения наделяет сторону правом обратиться в суд с требованием о взыскании убытков или иной компенсации, предусмотренной соглашением (штраф, пеня).
