Договор аутстаффинга: передаем… работников
Договор аутстаффинга опосредует отношения, при которых работник, состоящий в трудовых отношениях с одним юридическим лицом (аутстаффером), фактически исполняет трудовую функцию не в интересах своего нанимателя, а в интересах третьей компании — клиента нанимателя. Компании зачастую прибегают к аутстаффингу в случае объемных и долгосрочных проектов, когда спецификация продукта и требования к нему могут меняться в процессе его создания. В этом случае компании-клиенту проще «позаимствовать» нескольких специалистов или целую команду, нежели заключать договор подряда, а после регулярно менять техническое задание, согласовать очередную правку к которому может быть весьма проблематично.
Хотя договор аутстаффинга, будучи непоименованным договором, сам по себе ставит множество вопросов: с кем работник согласовывает отпуск, вправе ли клиент требовать замены работника и может ли аутстаффер самостоятельно заменять одного работника на другого с той же квалификацией — один вопрос будет особенно остро стоять в связи с привлечением работников для создания объекта авторского права, например ПО. Будет ли такое ПО являться служебным произведением? Если да, то для какой именно компании: аутстаффера, которому «принадлежат» работники, или клиента, которому «принадлежат» инициатива, идея, риск, денежные ресурсы?
Справочно.
Зачастую рабочее место работника расположено на территории клиента, он подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка клиента, и конкретные задачи ему также выдает компания-клиент.
Служебное… Не служебное… Служебное!
В белорусском законодательстве нет норм, регулирующих вопросы исключительного права на произведение, созданное при исполнении договора аутстаффинга. Поэтому при решении вопроса о статусе такого произведения следует руководствоваться общими нормами авторского права.
Согласно абз. 30 ч. 1 ст. 4 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон № 262) служебное произведение представляет собой произведение науки, литературы, искусства (или его часть, имеющую самостоятельное значение), созданное автором по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором.
Сотрудник на задании
Работник, непосредственно личным творческим трудом создающий произведение, и есть автор. Однако, если рабочие задачи работнику ставит представитель клиента, создается ли такое произведение «по заданию нанимателя»?
Представляется, что нет. Независимо от фактического места нахождения работника (а по договору аутстаффинга работники могут работать как на территории клиента, так и на территории собственного нанимателя) при «передаче» работника клиенту первый получает от своего нанимателя лишь общее указание (в письменной или устной форме) «выполнять задачи, поставленные клиентом».
Справочно.
Если наниматель работника (аутстаффер) не выдает работнику задание на создание конкретного произведения (того, которое создается по инициативе и в интересах клиента), такое произведение не может быть признано служебным на основании выдачи нанимателем задания на его создание. Однако законодательство содержит два основания, по которым произведение признается служебным, и в подобной ситуации «выстрелить» может как раз второе основание, а именно: исполнение работником обязанностей, предусмотренных трудовым договором.
Независимо от того, упоминает ли клиент о том, для реализации какого проекта он привлекает внешних сотрудников, указание в документах (например, в приказе) конкретного проекта — это скорее исключение, чем правило. Все потому, что подобным образом аутстаффер фактически ограничивает клиента: работникам дается указание «выполнять задачи, поставленные клиентом при реализации проекта Х». Однако при изменении рабочего названия проекта или самого проекта настолько кардинальным образом, что измененный проект следует считать новым, работники формально не будут обязаны выполнять задачи, относящиеся к новому проекту.
Таким образом, наниматель-аутстаффер не выдает конкретного задания на создание произведения, о котором упоминается в определении служебного произведения. Более того, аутстаффер может даже не знать, какое именно произведение предполагается создать: клиент может обрисовать лишь общие черты продукта, сохранив в тайне сюжет, графическое и техническое решение и прочие сведения. Соответственно, произведение, создаваемое работниками для компании-клиента, создается не на основании задания нанимателя.
Если не задание, то обязанности?
Служебным произведение будет признаваться и в том случае, когда оно создано в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором.
В рассматриваемой ситуации работник «переходит» к клиенту для работы над проектом последнего, но продолжает выполнять собственную трудовую функцию (например, создавать компьютерные программы или разрабатывать маркетинговую стратегию). При этом работник фактически исполняет обязанности, предусмотренные трудовым договором (как обязанности, связанные с выполнением трудовой функции, так и обязанность выполнять письменные и устные приказы и распоряжения нанимателя, в том числе приказ «выполнять задачи, поставленные клиентом»). Если в результате выполнения работником таких обязанностей создается произведение, его следует признать служебным произведением по определению.
Закон vs здравый смысл?
Необходимо отметить, что служебным произведение, созданное для клиента, признается в контексте отношений «работник — наниматель (аутстаффер)». Получается, что клиенту, который взял на себя инициативу и риски по созданию произведения, тратит временные, финансовые, трудовые и иные ресурсы во имя проекта, не принадлежит исключительное право на продукт. Оно принадлежит компании-аутстафферу, которая не только не несет рисков, связанных с реализацией продукта, но может даже не иметь информации о том, что собой представляет этот продукт.
Следует признать, что в такой ситуации формальное соблюдение норм закона противоречит логике и здравому смыслу. Более того, подобная ситуация создает известные риски для клиента: если договор аутстаффинга не будет включать в себя условий об уступке аутстаффером исключительного права на продукт, клиент не сможет использовать продукт без согласия аутстаффера (несмотря на то, что именно клиент несет затраты, связанные с созданием и реализацией продукта). Если впоследствии это будет обнаружено, у аутстаффера будет незаслуженное преимущество: он сможет потребовать у клиента дополнительное вознаграждение за уступку исключительного права или вовсе отказать в уступке, желая использовать продукт самостоятельно.
Никто не виноват, но что делать?
Сторонам рекомендуется включить в договор условие об уступке аутстаффером исключительного права на продукт, созданный при участии работников аутстаффера. На практике многие юристы отказываются давать «добро» на включение таких положений в смешанный или непоименованный договор, ссылаясь на то, что распоряжаться исключительным правом на не созданное еще произведение нельзя.
Представляется возможным не согласиться с этим мнением. Так, в ст. 46 Закона № 262 законодатель напрямую предусматривает возможность распоряжения правом на еще не существующий объект (договор о создании и использовании произведения). Хотя субъектный состав такого договора специфичен (на одной его стороне всегда выступает автор — физическое лицо), следует признать, что сущность произведения как объекта права, безусловно, не зависит от того, кто именно заключает договор о распоряжении правом на такой объект: компьютерная программа остается компьютерной программой и не меняет своих свойств в зависимости от того, компания или автор намерены уступить права на нее. В связи с этим, а также с учетом того, что законодательство не содержит прямого запрета на заключение договора уступки исключительного права до момента создания произведения, представляется возможным заключить такой договор или предусмотреть соответствующие положения в договоре аутстаффинга.
Рекомендация.
Сторонам рекомендуется включить в договор аутстаффинга положения об уступке в пользу клиента исключительного права на продукт, созданный работниками аутстаффера при исполнении указанного договора. Кроме того, стороны вправе заключить отдельное соглашение об уступке исключительного права. Как раздел в договоре аутстаффинга, так и соглашение об уступке могут быть заключены под отлагательным условием.
Некоторые специалисты обосновывают запрет уступки исключительного права на еще не созданное произведение ссылкой на ч. 1 п. 1 ст. 43 Закона № 262, а также на п. 1 ст. 984-1 ГК, согласно которым договор уступки исключительного права заключает правообладатель — лицо, которому принадлежит исключительное право. Поскольку до момента создания произведения отсутствует и исключительное право на него, заключение такого договора не соответствует законодательству. Вместе с тем пример ст. 46 Закона № 262 опровергает такую точку зрения: если распоряжение правом на не созданный пока объект невозможно в принципе, законодатель не давал бы эту возможность авторам — физическим лицам. Тем не менее во избежание патовой ситуации в переговорах с контрагентом рекомендуется включить условие об уступке исключительного права в отдельный раздел или даже отдельный договор, который, будучи подписан одновременно с договором аутстаффинга, заключается под отлагательным условием и вступает в силу с момента фактического создания произведения. Такое решение позволит клиенту не беспокоиться о том, что в будущем аутстаффер потребует вознаграждение за заключение договора уступки или вовсе откажется заключать такой договор.
Временный перевод осложняет ситуацию
При оформлении работы у клиента наниматель вправе воспользоваться нормами о временном переводе к другому нанимателю (ст. 32-1 ТК), если работник на это согласен, а работа над проектом будет длиться не больше 6 месяцев. При этом трудовой договор с новым нанимателем не заключается. Однако с точки зрения определения статуса созданного для клиента произведения такое решение создает дополнительную проблему, а именно: у работника появляется два нанимателя.
В ст. 32-1 ТК законодатель оперирует понятиями «наниматель» (он же — «наниматель, с которым у работника заключен трудовой договор») и «другой наниматель» (в рассматриваемом случае — клиент). Поскольку произведение может признаваться служебным по двум основаниям, рассмотрим сложившуюся ситуацию с учетом этих оснований:
1) служебное произведение создается по заданию нанимателя. Поскольку задание на создание продукта выдает другой наниматель (клиент), исключительное право на созданное произведение принадлежит именно ему. Соответственно, сторонам не нужно включать в договор аутстаффинга условия о переходе исключительного права;
2) служебное произведение создается работником в порядке выполнения обязанностей, предусмотренных трудовым договором. Поскольку у работника даже при временном переводе к другому нанимателю есть лишь один трудовой договор — с нанимателем-аутстаффером, исключительное право на созданное произведение принадлежит аутстафферу.
Закон № 262 не устанавливает иерархию оснований для признания произведения служебным. Таким образом, стороны оказываются в ситуации, когда каждая из них может считать (причем совершенно законно), что исключительное право на созданный продукт принадлежит именно ей.
Найти выход в этой ситуации сложно: решение суда по данному вопросу предсказать невозможно, поэтому само обращение в суд будет рисковым для каждой стороны. Лучшим «лечением» станет профилактика: если работа по договору аутстаффинга может привести к созданию объекта авторского права, сторонам лучше не использовать нормы о временном переводе работника к другому нанимателю (что исключит коллизию правовых оснований для признания произведения служебным) или, если это необходимо, урегулировать вопрос о принадлежности исключительного права в договоре (что, однако, не снимает рисков, потому что коллизия все равно остается и недовольная сторона может обратиться к ней, если посчитает это выгодным).
