«Бабушкин» капитал и акционирование долга: правовые аспекты

«Бабушкин» капитал в Австрии

Законодательство Австрии позволяет юридическим лицам — учредителям (участникам, акционерам) (далее — акционеры) материнской компании осуществлять прямое перечисление денежных средств в счет пополнения капитала дочерней компании посредством внесения так называемого «бабушкиного» капитала (Großmutterzuschuss) на основании договора между предоставляющим финансирование акционером материнской компании и принимающей дочерней компанией.

Как правило, такое внесение капитала осуществляется в целях покрытия убытков или обеспечения финансирования планируемых бизнес-проектов. В соответствии со ст. 229 (2) (5) Австрийского коммерческого кодекса (UGB) такое финансирование учитывается в бухгалтерском учете как ничем не ограниченный резерв капитала, который может быть использован в течение того же финансового года. В качестве ничем не ограниченного резерва «бабушкин» капитал может быть использован свободно, без ограничения по цели использования. Вместе с тем данное финансирование может быть предназначено для реализации конкретных целей.

Внесение «бабушкиного» капитала не должно предполагать каких-либо встречных обязательств со стороны получающей финансирование компании. 

Справочно.
Внесение «бабушкиного» капитала оформляется как безвозмездное пополнение капитала (nicht rückzahlbarer Gesellschafterzuschuss). Такое пополнение капитала не требует ни наличия соответствующих положений в уставе получающей финансирование «дочки», ни решения ее общего собрания акционеров.

Акционирование долга (debt-for-equity swap) в Австрии

Под акционированием долга (аналог зарубежного debt-for-equity swap) понимается обмен долга на акции компании-должника. Как правило, debt-for-equity swap используется как институт реструктуризации долгов во многих зарубежных странах (Австрия, Германия, Англия, США и др.), чтобы предотвратить банкротство компании-должника без привлечения заемных средств и судебных тяжб. 

Справочно.
Debt-for-equity swap — операция реструктуризации долга, в результате которой происходит погашение долговых обязательств компании в обмен на предоставление имущества (обычно акций или доли в уставном фонде) такой компании.

В соответствии с австрийским правом обмен долга на акции (доли) может быть осуществлен посредством увеличения уставного капитала компании путем внесения вклада (Einbringung) в виде дебиторской задолженности  инвестора-кредитора (например, требований к компании). На практике кредитор приобретает акции (доли), дополнительно выпущенные при увеличении уставного капитала, а в обмен обязуется уступить компании соответствующие права требования, либо произвести зачет соответствующей задолженности в счет своих обязательств по оплате за приобретенные акции (доли) дополнительного выпуска, либо отказаться от своих требований к компании об оплате соответствующей задолженности.

Рекомендация.
Действительная стоимость вносимых прав требования должна быть не менее стоимости акций (долей), получаемых кредитором в результате увеличения уставного капитала при осуществлении процедуры debt-for-equity swap.

Австрийский Верховный Суд квалифицирует любой из указанных выше способов расчета как так называемый неденежный вклад в уставный капитал юридического лица. Следовательно, такой вклад может быть внесен только на основании соответствующей формальной процедуры судебной оценки в соответствии с требованиями австрийского корпоративного права. 

Процедура debt-for-equity swap часто используется для погашения займов, выданных компании акционером, путем обмена их на дополнительные акции (доли), выпускаемые в пользу такого акционера при увеличении уставного капитала компании. Однако законодательство ограничивает возможность осуществления debt-for-equity swap в случаях, когда компания уже находится в кризисном положении, поскольку соответствующие долговые требования могут не иметь достаточной ценности. Эти ограничения особенно актуальны, когда в отношении компании-должника открыта судебная процедура экономической несостоятельности: австрийское законодательство не содержит специальных норм, позволяющих осуществить debt-for-equity swap в ходе этой процедуры.

Акционирование долга в России

В России частный случай акционирования долга разрешен законодательством начиная с 1998 г. для процедуры банкротства, при которой мировое соглашение могло содержать возможность прекращения обязательств должника перед кредиторами путем обмена их требований на акции в уставном капитале должника (ч. 2 ст. 122 Федерального закона от 08.01.1998 № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»). Начиная с 31.12.2009 в России в условиях мирового финансового кризиса и сильного спада российской экономики были внесены изменения в ГК РФ и ряд федеральных законов для снятия существовавшего ранее запрета на акционирование долга. Данные меры были призваны содействовать эффективной реструктуризации долгов российских компаний и восстановлению их платежеспособности без привлечения займов.

В настоящее время механизм акционирования долга реализован в п. 2 ст. 90 ГК РФ и п. 4 ст. 19 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», которые прямо предусматривают возможность оплаты участниками общества или третьими лицами увеличения уставного капитала ООО путем зачета денежных требований к обществу по единогласному решению общего собрания участников. Для акционерных обществ п. 2 ст. 99 ГК РФ и п. 2 ст. 34 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее — Закон об АО) предусматривают возможность оплаты размещаемых обществом дополнительных акций путем зачета денежных требований к обществу в случае их размещения посредством закрытой подписки. При этом решение о таком размещении акций принимается большинством в 3/4 голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, если необходимость большего числа голосов для принятия этого решения не предусмотрена уставом общества (ч. 3 ст. 39 Закона об АО). 

Справочно.
Для кредитных организаций установлен запрет (за некоторыми изъятиями) на увеличение уставного капитала путем акционирования долга (ч. 5 ст. 11 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности»).

По мнению российских юристов, к процедуре debt-for-equity swap в России следует применять нормы о зачете (ст. 410 ГК РФ), а сама процедура рассматривается как самостоятельный способ увеличения уставного капитала. При этом российское законодательство не предусматривает необходимости проведения независимой оценки денежного требования к обществу, вносимого в качестве вклада в уставный капитал.

«Бабушкин» капитал и акционирование долга в Республике Беларусь

«Бабушкин» капитал

Прямое перечисление на счет белорусской компании-должника денежных средств ее зарубежной материнской компанией или учредителем материнской компании без увеличения уставного фонда «дочки»-должника (по аналогии с австрийским механизмом «бабушкиного» капитала) сталкивается с рядом ограничений.

Во-первых, ч. 1 ст. 546 ГК предусмотрен запрет дарения в отношениях между коммерческими организациями.

Во-вторых, в соответствии с нормами п. 2 Положения о порядке получения, учета, регистрации, использования иностранной безвозмездной помощи <…>, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 31.08.2015 № 5 «Об иностранной безвозмездной помощи» (далее — Положение № 5), получение белорусской организацией финансовой помощи от зарубежного участника без увеличения своего уставного фонда является иностранной безвозмездной помощью. В п. 3 Положения № 5 установлены цели использования такой помощи, среди которых отсутствует такая цель, как погашение долгов перед учредителями или третьими лицами. 

Справочно.
Иностранная безвозмездная помощь подлежит регистрации в Департаменте по гуманитарной деятельности Управления делами Президента Республики Беларусь в течение 3 месяцев после ее получения, а полученные денежные средства должны размещаться на благотворительном счете получателя или на промежуточных счетах по прочим операциям.

Таким образом, предусмотренный белорусским законодательством запрет дарения между коммерческими организациями, установленный порядок получения и регистрации иностранной безвозмездной помощи, а также значительный размер административной ответственности за нарушение такого порядка (вплоть до конфискации помощи) на практике препятствуют прямому финансированию белорусской компании ее зарубежной материнской компанией или учредителями такой материнской компании по аналогии с австрийским «бабушкиным» капиталом.

Справочно.
Статьи 23.23 и 23.24 КоАП предусматривают ответственность за использование иностранной безвозмездной помощи до ее регистрации, нецелевое использование и предоставление и получение помощи на цели, запрещенные законодательством.

Акционирование долга

Закон не освобождает участника хозяйственного общества от обязанности внести вклад в уставный фонд общества, в том числе путем зачета требований к обществу, за исключением предусмотренных законодательством случаев (п. 2 ст. 89, п. 3 ст. 94, ч. 2 ст. 99 ГК, ч. 6 ст. 29 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах»). Представляется, что данный запрет продиктован стремлением законодателя не допускать формирования уставных фондов, не подкрепленных реальным наполнением деньгами и имуществом.

Прямое указание на допустимость обмена требований кредиторов на акции (доли) содержится в законодательстве только для отдельных случаев. Так, абз. 6 ч. 2 и ч. 4 ст. 153 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» прямо разрешают обмен акций должника на требования кредитора на условиях мирового соглашения в ходе процедуры экономической несостоятельности (банкротства). Кроме того, возможность для кредиторов приобретать в собственность доли (акции) должника предусмотрена подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 24.05.2018 № 200 «О реструктуризации задолженности и прекращении обязательств» в отношении реструктуризации задолженности по кредитным договорам перед банками, ОАО «Банк развития Республики Беларусь», а также подп. 1.2 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 02.10.2018 № 399 «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных организаций».

Конвертируемый заем

Правовой механизм, имеющий определенное сходство с процедурой debt-for-equity swap и позволяющий осуществлять инвестирование (финансирование) в обмен на акции (доли), реализован также введением в белорусское право института «конвертируемого займа» (подп. 5.1 п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики», далее — Декрет № 8). 

Справочно.
Сходство с процедурой debt-for-equity swap имеет институт конвертируемого займа, введенный в белорусское право Декретом № 8.

Резидентам ПВТ предоставлено право заключать между собой или с третьими лицами договор конвертируемого займа, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика. При этом стороны в договоре конвертируемого займа могут предусмотреть, что вместо передачи указанных акций, доли (части доли) заемщик вернет долг и уплатит проценты за пользование займом. 

Справочно.
Возможность заключать договор конвертируемого займа с нерезидентами Республики Беларусь предоставлена также субъектам малого предпринимательства, являющимся организациями, осуществляющими деятельность в сфере технологий V и VI технологических укладов (п. 8 Декрета № 8).

Возможен ли обмен требований к обществу на акции (доли)? 

В публикациях белорусских юристов встречаются различные мнения относительно допустимости обмена требований к обществу на акции (доли) по общему правилу. Так, некоторые авторы указывают, что п. 2 ст. 89 ГК не допускает возможности внесения вклада в уставный фонд путем зачета требований к обществу. То есть если общество что-либо должно участнику, то этот долг нельзя перевести во вклад в уставный фонд. Другие полагают, что внесение в уставный фонд прав требований кредиторов и зачет требований взамен акций (доли) общества не противоречат нормам действующего белорусского законодательства, так как в основе обмена долга на акции (доли) лежит не зачет требований, а новация, и допускают возможность новировать обязательство из договора поставки на обязательство должника — хозяйственного общества перед кредитором в связи с участием последнего в уставном фонде должника. 

По нашему мнению, наиболее оправданным видится подход, при котором в условиях наличия общего запрета на освобождение участника от обязанности внесения вклада в уставный фонд общества, в том числе путем зачета требований к обществу (п. 2 ст. 89 ГК), отсутствия иного прямого регулирования и единообразной сложившейся судебной практики операция по конвертации долга в акции (доли), не являющаяся санкционированным законодательством договором конвертируемого займа, несет высокий риск признания ее недействительной (ст. 169 и 170 ГК).

В Республике Беларусь также назрела необходимость отмены существующего общего запрета на акционирование долга и осуществления прямого правового регулирования данной процедуры. Однако для внедрения этого инструмента следует выработать однозначную правовую позицию. Является ли обмен долга на акции зачетом, новацией, неденежным либо самостоятельным способом внесения вклада в уставный фонд? Может ли долг вноситься с дисконтом или он должен быть равен сумме увеличения уставного фонда? Нужна ли при этом независимая оценка такого вклада? 

Справочно.
Осуществление debt-for-equity swap применительно к белорусским компаниям — это эффективный антикризисный инструмент, в котором заинтересованы зарубежные инвесторы.

Ждем ответов от законодателя.