Увеличение уставного фонда за счет займа при отрицательных чистых активах: возможно ли?

Существуют ли ограничения для увеличения уставного фонда?

Уставный фонд BelCo может быть увеличен за счет внесения дополнительных вкладов одним или несколькими участниками в соответствии с ч. 2 ст. 105 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон).

Справочно.
При увеличении уставного фонда за счет собственного капитала сумма увеличения не должна превышать разницу между стоимостью чистых активов и суммой уставного и резервных фондов (ч. 3 ст. 105 Закона).

Законодательством не установлены какие-либо ограничения по увеличению уставного фонда (например, предельные размеры увеличения, соотношение размеров увеличенного уставного фонда и иных финансовых нормативов деятельности и пр.). Подобные ограничения существуют только в случаях увеличения уставного фонда за счет собственного капитала.

Источником финансирования выступает не собственный капитал BelCo, а средства ForCo. Следовательно, уставный фонд может быть увеличен путем увеличения вклада участника при соблюдении двух условий:

1) единогласное принятие такого решения всеми участниками (решение общего собрания);

2) полная оплата уставного фонда на момент принятия решения о его увеличении.

Таким образом, формальные ограничения для увеличения уставного фонда отсутствуют, однако имеются риски, связанные с отрицательными чистыми активами.

Каковы риски увеличения уставного фонда при отрицательной стоимости чистых активов?

Важно оценить наличие либо отсутствие возможных рисков при увеличении уставного фонда BelCo.

Справочно.
Рекомендуем BelCo оценивать возможные риски при увеличении уставного фонда.

Риск 1: признание недействительным решения об увеличении уставного фонда

Согласно ч. 4 ст. 28 Закона если по итогам финансового года стоимость чистых активов BelCo менее уставного фонда, то компания обязана уменьшить свой уставный фонд до размера, не превышающего стоимости его чистых активов (данное соотношение финансовых нормативов деятельности общества на момент увеличения уставного фонда не фиксируется).

Несмотря на то, что Законом предусмотрена возможность увеличения уставного фонда за счет участников без каких-либо ограничений, в Республике Беларусь существует негативная судебная практика о признании недействительным решения высшего органа управления организаций об увеличении уставного фонда, когда согласно законодательству его требовалось, наоборот, уменьшать (в том числе при отрицательной величине чистых активов).

Последствием признания судом недействительности решения общего собрания участников (изменений в устав об увеличении уставного фонда) является возврат полученного BelCo обратно ForCo (реституция).

Кроме того, есть основания полагать, что перечисленные иностранной компанией в адрес BelCo деньги будут переквалифицированы в иностранную безвозмездную помощь при признании недействительным решения об увеличении уставного фонда с последующим налогообложением как внереализационного дохода BelCo (если это приведет к тому, что общим финансовым результатом общества станет прибыль).

Справочно.
Риск признания недействительным решения об увеличении уставного фонда заключается в самих участниках, которые могут не принять единогласно решение об увеличении уставного фонда, оспорить его либо признать недействительным.

Риск 2: ликвидация компании при отрицательных чистых активах

В соответствии с п. 3 ст. 47-1 ГК в случае уменьшения стоимости чистых активов организации, для которой законодательством установлен минимальный размер уставного фонда, по результатам второго и каждого последующего финансового года ниже минимального размера уставного фонда такая организация подлежит ликвидации в установленном порядке.

Однако указанные правовые последствия обязательны исключительно для организаций, минимальный размер уставного фонда которых установлен законодательством.

Так как для обществ с ограниченной ответственностью законодательством не установлен минимальный размер уставного фонда, BelCo не может быть ликвидирована по причине уменьшения стоимости чистых активов по результатам второго и каждого последующего финансового года ниже объявленного размера уставного фонда. Таким образом, указанный риск в описываемой ситуации отсутствует.

Риск 3: признание неплатежеспособности при отрицательных чистых активах

Критерии и коэффициенты неплатежеспособности закреплены в постановлении Совета Министров Республики Беларусь от 12.12.2011 № 1672 «Об определении критериев оценки платежеспособности субъектов хозяйствования», а порядок расчета коэффициентов платежеспособности установлен постановлением Министерства финансов и Министерства экономики Республики Беларусь от 27.12.2011 № 140/206 «Об утверждении Инструкции о порядке расчета коэффициентов платежеспособности и проведения анализа финансового состояния и платежеспособности субъектов хозяйствования».

Справочно.
Соотношение чистых активов и размера уставного фонда компании не рассматривается законодательством в качестве показателя платежеспособности.

Проанализировав нормы указанных актов, можно сделать вывод, что соотношение чистых активов и размера уставного фонда BelCo не является показателем, принимаемым во внимание при установлении неплатежеспособности, а значит, не является и основанием для обращения в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) компании. Таким образом, указанный риск в описываемой ситуации отсутствует.

Риск 4: непроведение возврата займа в качестве вклада в уставный фонд

Обращаем внимание, что некорректно засчитывать суммы долга по существующему займу в целях увеличения вклада в уставном фонде. Для правильного осуществления процедуры BelCo необходимо вернуть заем ForCo, а последней — внести деньги в уставный фонд и верно оформить документооборот.

Справочно.
Не допускается освобождение участника хозяйственного общества от обязанности внесения вклада в уставный фонд (оплаты акций), в том числе путем зачета требований к хозяйственному обществу, за исключением случаев, установленных законодательными актами (ч. 6 ст. 29 Закона).

В ч. 6 ст. 29 Закона установлен запрет на внесение вклада в уставный фонд путем зачета требований к компании. В данном случае зачет встречных требований между ForCo и BelCo не происходит и указанное положение применяется в случае невнесения участниками своих вкладов в уставный фонд.

Таким образом, законодательные ограничения и, соответственно, риск «трансформации» займа в качестве вклада в уставный фонд BelCo отсутствуют.

Возможно ли сохранение валютного эквивалента вклада в уставном фонде?

Уставный фонд белорусской компании должен быть объявлен только в белорусских рублях. При этом иностранные инвесторы вправе при приобретении долей, включая случаи увеличения уставного фонда, вносить свой вклад в иностранной валюте (ст. 15 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 53-З «Об инвестициях»).

Справочно.
Уставный фонд коммерческой организации должен быть объявлен в белорусских рублях (ч. 1 п. 7 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования).

Однако такие суммы вклада в уставный фонд пересчитываются в белорусские рубли по официальному курсу белорусского рубля к соответствующей иностранной валюте, установленному Национальным банком на дату внесения денежных средств (ч. 3 п. 7 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 1).

Уставный фонд может формироваться в валюте только в определенных в законодательстве случаях. Такое исключение существует для резидентов индустриального парка «Великий камень».

Таким образом, сохранение валютного эквивалента вклада в уставном фонде BelCo сохранить невозможно.

Необходимо ли получать разрешение антимонопольного органа?

При увеличении уставного фонда следует проанализировать ряд факторов на предмет необходимости получения согласия антимонопольного органа на приобретение доли в уставном фонде (в соответствии с Законом Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»).

Справочно.
Выдачу документа о согласии на совершение сделки с акциями, долями в уставных фондах хозяйствующих субъектов осуществляет МАРТ (п. 2.6 Единого перечня административных процедур <…>, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 17.02.2012 № 156).

В свою очередь, при обращении за получением согласия в антимонопольный орган документом, подтверждающим совершение сделки, будет являться не договор между сторонами, а протокол общего собрания, на котором было принято решение о внесении дополнительного вклада данным лицом.

Обращаем внимание, что получение разрешения антимонопольного органа является фактором, повышающим риск признания недействительным увеличения уставного фонда.

Каковы последствия при многократном погашении займов в короткие сроки?

Однозначные негативные последствия в отношении частого получения и погашения займов с точки зрения правового регулирования отсутствуют.

Однако при получении/возврате займов необходимо обратить внимание на соблюдение следующих требований законодательства:

— регуляторные ограничения, связанные с получением дополнительных разрешений (касаются отдельных валютных операций с движением капитала, например, получение кредитов и (или) займов в соответствии с Правилами проведения валютных операций, утвержденными постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 30.04.2004 № 72);

— регуляторные ограничения, связанные с регистрацией операции (касаются беспроцентных займов, которые могут быть рассмотрены как спонсорская и иностранная безвозмездная помощь в соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 31.08.2015 № 5 «Об иностранной безвозмездной помощи»);

— корпоративные ограничения, связанные с порядком принятия решения (касаются сделок с аффилированными лицами, требующих утверждения общим собранием участников компании);

— дополнительные ограничения (установлен дополнительный контроль в виде заполнения специального формуляра по сомнительным финансовым операциям, в том числе по займам, суммы которых равны или более 20 000 базовых величин (около 200 000 евро), в соответствии со ст. 7 Закона Республики Беларусь от 30.06.2014 № 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения»);

— налоговые вопросы (доходы по займам являются объектом налогообложения налогом на доходы иностранных организаций (ст.189 НК)).

Справочно.
Объектом налогообложения налогом на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство, являются доходы от долговых обязательств любого вида независимо от способа их оформления, в том числе доходы по кредитам, займам (ст. 189 НК).