Планирование структуры собственности будущего юридического лица
В 2014 г. в Украине был принят ряд нормативных актов, направленных на борьбу с коррупцией и создание механизмов, которые сделают структуру собственности предприятий прозрачной.
Сведения о конечных бенефициарах. Законом Украины от 14.10.2014 № 1701-VII «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно определения конечных выгодоприобретателей юридических лиц и публичных деятелей» введено обязательство для всех юридических лиц раскрывать информацию о своем конечном бенефициаре.
Определение «конечного бенефициара» закреплено в Законе Украины от 14.10.2014 № 1702-VII «О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» (далее — Закон № 1702-VII). Так, конечным бенефициарным собственником (контролером) юридического лица является физическое лицо, которое имеет возможность оказывать решающее влияние на управление или хозяйственную деятельность юридического лица.
Понятие «решающее влияние» включает:
— реализацию права владения или пользования всеми активами или их значительной долей;
— реализацию права решающего влияния на формирование состава (речь идет о составе органов управления), результаты голосования;
— совершение сделок, которые предоставляют возможность определять условия хозяйственной деятельности;
— предоставление указаний, обязательных к исполнению;
— выполнение функций органа управления;
— владение (прямое или опосредованное — через другое физическое или юридическое лицо) долей в юридическом лице в размере 25% или более (в том числе совместное владение связанных лиц).
При этом Законом № 1702-VII предусмотрено, что конечным бенефициарным владельцем (контролером) не может быть лицо, имеющее формальное право на 25 % или более уставного капитала или право голоса в юридическом лице, но являющееся агентом, номинальным держателем или только посредником относительно такого права. Безусловно, на практике доказать «номинальность» собственника достаточно сложно без помощи государственных органов страны регистрации юридического лица — нерезидента. Не все оффшорные юрисдикции согласятся раскрывать такую информацию украинским государственным органам.
Хозяйственным кодексом Украины (ст. 641) предусмотрено, что предприятия обязаны устанавливать своего конечного бенефициарного собственника (контролера), регулярно обновлять и хранить информацию о нем и предоставлять ее государственному регистратору в случаях и в объеме, предусмотренных законом.
При регистрации нового юридического лица информация о конечном бенефициаре (имя, фамилия, паспортные данные и место жительства) указывается в регистрационной карточке и после регистрации публикуется в открытом доступе в Едином государственном реестре юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных объединений (далее — ЕГР). Без информации о конечных бенефициарах в проведении государственной регистрации юридического лица будет отказано.
В связи с тем, что информация о конечных бенефициарах (включая паспортные данные и место жительства) является публичной, необходимо предварительно планировать структуру собственности юридического лица с учетом данной особенности украинского законодательства.
Без информации о конечных бенефициарах в проведении государственной регистрации юридического лица будет отказано.
Несмотря на заявительный порядок предоставления информации о конечных бенефициарах, некоторые субъекты первичного финансового мониторинга, такие как банковские учреждения, нотариусы, страховые компании, при совершении определенных действий имеют право запрашивать документальное подтверждение структуры собственности юридического лица. Также информация о конечном бенефициаре должна храниться на предприятии.
Статьей 2051 Уголовного кодекса Украины установлена ответственность за предоставление заведомо неправдивой информации государственному регистратору, в том числе касающейся конечных бенефициаров, в виде штрафа в размере до 700 долларов в гривневом эквиваленте, либо ареста на срок от 3 до 6 месяцев, либо ограничения свободы на срок до двух лет.
Концентрация. На планирование структуры собственности могут также повлиять положения украинского антимонопольного законодательства относительно концентрации, разрешение на которую потребуется в том случае, если участник концентрации владеет активами, превышающими пороговые показатели, установленные законом. Так, согласно ст. 24 Закона Украины от 11.01.2001 № 2210-III «О защите экономической конкуренции» концентрация может быть осуществлена только при условии получения предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины в случаях, когда:
- совокупная стоимость активов или объем реализации товаров участников концентрации за последний год, в том числе за рубежом, превышает 30 млн евро и при этом стоимость активов или объем реализации товаров в Украине не менее чем у двух участников концентрации превышает 4 млн евро у каждого;
- совокупная стоимость активов или объем реализации товаров в Украине субъекта, в отношении которого приобретается контроль, или одного из учредителей создаваемой компании за последний год превышает 8 млн евро и при этом объем реализации товаров хотя бы одного другого участника концентрации за последний год, в том числе за рубежом, превышает 150 млн евро.
За концентрацию без соответствующего разрешения Антимонопольного комитета Украины предусмотрен штраф в размере до 5 % от дохода участников концентрации за последний год.
Участники — физические лица. Существуют свои формальности в ситуации, когда участником создаваемого юридического лица является физическое лицо — нерезидент. В соответствии с п. 70.1 Налогового кодекса Украины в Государственный реестр физических лиц — плательщиков налогов в том числе вносится информация об иностранцах, которые являются учредителями юридических лиц на территории Украины. Физическим лицам, зарегистрированным в Государственном реестре физических лиц — плательщиков налогов, присваивается регистрационный номер учетной карточки плательщика налогов. Без предварительной регистрации физического лица — нерезидента в этом реестре и присвоения ему налогового номера (с получением соответствующего документа) в проведении государственной регистрации юридического лица будет отказано. Получение налогового номера занимает до двух недель и не требует наличия других документов, кроме паспорта и доверенности на представителя в Украине.
Кроме того, физическому лицу — нерезиденту для осуществления инвестиции за границу, вероятнее всего, понадобится разрешение на такую операцию, полученное по законодательству страны его резидентства. Например, белорусским законодательством установлено требование относительно получения разрешения Национального банка Республики Беларусь на приобретение доли в уставном фонде нерезидента.
Распределение полномочий между органами управления юридического лица
Несмотря на наличие в Украине законодательно утвержденного модельного устава общества с ограниченной ответственностью, благоразумнее внимательно проработать этот вопрос на стадии создания юридического лица и закрепить уставными документами.
Неграмотное распределение полномочий между органами юридического лица в уставе в пользу наемного директора может привести к полной потере активов. Единственной возможностью избежать такой ситуации является создание и закрепление в уставе эффективной системы контроля над исполнительным органом компании со стороны владельцев бизнеса.
Украинский законодатель выделяет незначительное количество исключительных полномочий высшего органа управления (участников). На примере общества с ограниченной ответственностью такими действиями в том числе являются: внесение изменений в устав общества, продажа имущества на сумму, превышающую 50 % имущества общества, ликвидация общества. Однако участники юридического лица на свое усмотрение могут существенно расширить ограничения полномочий директора по сумме или видам сделок либо создать совет директоров, что позволит минимизировать возможные злоупотребления со стороны исполнительного органа.
Рекомендация:
Закрепляйте в уставе систему контроля над исполнительным органом компании со стороны владельцев бизнеса.
Законом Украины от 24.11.2015 № 816-VIII «О внесении изменений в ст. 60 Закона Украины "О хозяйственных обществах"» уменьшен кворум общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью с 60 % до 50 % с целью предоставления более равных условий участникам обществ. Отметим, что данная норма является диспозитивной для обществ с ограниченной ответственностью, в которых отсутствует доля государства, то есть в уставе такого общества можно предусмотреть иной процент голосов участников (представителей участников) для кворума.
Особенности регистрации юридического лица
В связи с тем, что возросло количество попыток завладения чужими корпоративными правами в хозяйственном обществе, в том числе с применением поддельных документов, был принят Антирейдерский закон, вступивший в силу с 02.11.2016, основные положения которого предусматривают следующее:
- обязательное нотариальное удостоверение подписей участников юридического лица на протоколе собрания участников о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГР;
- подача оригинала либо нотариальной копии протокола собрания участников о создании юридического лица для проведения государственной регистрации;
- возобновление выдачи выписок из ЕГР в бумажной форме с проставлением подписи и печати государственного регистратора;
- обязательное нотариальное удостоверение подписей участников юридического лица на учредительных документах;
- ограничение принципа экстерриториальности до пределов области либо города Киева;
- введение уголовной ответственности для государственных регистраторов за подделку официальных документов либо злоупотребление служебным положением.
При регистрации юридического лица в Украине нотариально удостоверяются:
— подписи участников на протоколе собрания участников;
— подписи участников на учредительных документах.
Таким образом, с принятием Антирейдерского закона процедуру регистрации и перерегистрации юридических лиц снова несколько формализировали, баланс между легкостью процедуры и надежностью сдвинулся в пользу последнего.
Кадровые вопросы при создании компании
Обычной практикой иностранных инвесторов является назначение на руководящие должности дочернего предприятия своих доверенных представителей, не являющихся гражданами Украины. Иностранный гражданин может быть принят на работу в Украине, в том числе на должность директора, только после получения регистрационного номера учетной карточки плательщика налогов (налогового номера) и разрешения на трудоустройство в Украине. При этом разрешение на трудоустройство можно получить только на уже существующее, то есть зарегистрированное юридическое лицо. Таким образом, на момент создания юридического лица нет возможности получить разрешение на трудоустройство иностранного директора. Практика пошла по такому пути: при создании юридического лица на должность руководителя назначается гражданин Украины, а затем происходит смена руководителя на иностранца.
Порядок получения разрешения на трудоустройство в Украине урегулирован постановлением Кабинета Министров Украины от 27.05.2013 № 437 «Вопросы выдачи, продления и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства» (далее — Постановление). Разрешение на использование труда иностранца в Украине выдается в следующих случаях:
- если в Украине отсутствуют работники, которые могут выполнять соответствующий вид работы;
- если целесообразность применения труда иностранца достаточно обоснованна.
Иностранный гражданин может быть принят на работу в Украине, в том числе на должность директора, только после получения регистрационного номера учетной карточки плательщика налогов (налогового номера) и разрешения на трудоустройство в Украине.
Случаи, когда целесообразность применения труда иностранца достаточно обоснованна, прямо предусмотрены Постановлением. В том числе эта ситуация, когда иностранец претендует на занятие должности руководителя предприятия, учредителем которого он является, если он имеет диплом о высшем образовании одного из учебных заведений, отнесенных к первой сотне в одном из мировых рейтингов.
В остальных случаях юридическому лицу первоначально необходимо обратиться в местный центр занятости для поиска граждан Украины, которые могут занять вакантную должность, и только потом обратиться за разрешением на трудоустройство для иностранца.
Вопрос трудоустройства иностранцев без разрешения на трудоустройство строго контролируется государственными органами Украины. Штрафы за трудоустройство иностранцев без соответствующего разрешения достигают 1,5 тыс. долл. США в гривневом эквиваленте.
Одно из последних нововведений украинского трудового права — обязательство юридического лица уведомлять налоговый орган о принятии сотрудника на работу до начала его работы на предприятии (ст. 24 Кодекса законов о труде Украины). При этом Кодекс законов о труде не определяет особых положений для новосозданного юридического лица. С учетом того, что первым днем работы директора созданного хозяйственного общества является день регистрации общества, уведомление о принятии директора на работу необходимо подать в налоговый орган непосредственно в день регистрации общества. Однако на практике это не всегда осуществимо, так как регистрация общества с присвоением ему идентификационного кода, который указывается в уведомлении о принятии на работу, происходит в течение суток с даты подачи документов. То есть идентификационный код зачастую становится известным лишь на следующий рабочий день, следовательно, технически подать уведомление о принятии сотрудника на работу не представляется возможным. Штраф за нарушение порядка уведомления налоговых органов о принятии сотрудников на работу превышает 1 тыс. долл. США в гривневом эквиваленте.
Таким образом, процедура создания юридического лица на территории Украины при всей ее видимой легкости и прозрачности имеет свои особенности, незнание которых может привести к финансовым и временным потерям.
