Некоторые компании используют фирменные наименования или товарные знаки своих конкурентов в качестве ключевых слов в таргетированной или контекстной рекламе. Ведь рекламный пост в списке выдачи всегда будет выше. Получается, что пользователь ищет товар определенного бренда или наименования, а первый результат в выдаче — реклама конкурента.
Являются ли подобные действия недобросовестной конкуренцией?
Чтобы ответить на поставленный вопрос, следует вначале определиться, какой бывает реклама в Интернете. Рассмотрим таргетированную и контекстную рекламу.
Таргетированная реклама — это тип интернет-рекламы, при котором используются методы и настройки поиска целевой аудитории в соответствии с заданными параметрами (характеристиками и интересами) людей, которые могут интересоваться рекламируемым товаром или услугой. Такая реклама показывается только выбранной (целевой) аудитории.
Справочно.
Таргетированная реклама отличается от пользователя к пользователю. Например, двое коллег устанавливают одно и то же мобильное приложение. Один из них — байкер и любитель путешествий, предпочитающий рок-музыку. Второй — домосед, интересующийся кухней народов мира и иностранными языками. Хотя коллеги установили одно и то же приложение, рекламу им будут показывать разную.
Контекстная реклама — тип интернет-рекламы, при котором рекламное объявление показывается в соответствии с содержанием, контекстом интернет-страницы. Контекстная реклама действует избирательно и отображается посетителям интернет-страницы, сфера интересов которых потенциально совпадает/пересекается с тематикой рекламируемого товара либо услуги.
В соответствии со ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.02.1993 № 2181-XII «О товарных знаках и знаках обслуживания» товарный знак — это обозначение, способствующее отличию товаров, работ и (или) услуг одного лица от однородных товаров других лиц. Владельцу товарного знака принадлежит исключительное право использовать товарный знак. Он может распоряжаться этим исключительным правом, а также вправе запрещать использование товарного знака другими лицами. Использование охраняемых на территории Республики Беларусь товарных знаков без разрешения владельца запрещено.
Использовать товарный знак можно различными способами. Например, владелец товарного знака может размещать его:
1) на товарах, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются или иным образом вводятся в гражданский оборот, хранятся, перевозятся или ввозятся на территорию Республики Беларусь в целях введения в гражданский оборот, а также на этикетках, упаковках таких товаров;
2) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
3) при выполнении работ и (или) оказании услуг;
4) в рекламе, печатных изданиях, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках;
5) в глобальной компьютерной сети Интернет (в том числе в доменном имени, при иных способах адресации).
Согласно п. 2 ст. 1013 ГК фирменное наименование юридического лица определяется при утверждении его устава и подлежит регистрации путем включения в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.
В соответствии с проведенной регистрацией юридическое лицо имеет исключительное право использовать фирменное наименование:
1) на товарах;
2) упаковке;
3) в рекламе;
4) на вывесках, проспектах, счетах, печатных изданиях, официальных бланках и иной документации, связанной с его деятельностью;
5) при демонстрации товаров на выставках и ярмарках, которые проводятся на территории Республики Беларусь.
Абзацем 4 п. 9 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10.05.2007 № 225-З «О рекламе» предусмотрено, что в рекламе не допускается использование наименований организаций, товарных знаков или знаков обслуживания лицами, не имеющими права на такое использование.
Кроме того, нарушением законодательства о рекламе признается использование непосредственно в рекламе наименований организаций или принадлежащих третьим лицам товарных знаков без согласия этих лиц. При этом под рекламой как таковой понимается информация об объекте рекламирования, распространяемая в любой форме с помощью любых средств, направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и (или) его продвижение на рынке (в том числе сведения об объекте, размещенные первыми в списке результатов поиска в поисковой системе).
Ключевые слова, которые используются в настройках поиска при размещении рекламы, не содержатся непосредственно в самой рекламе, а следовательно, не являются предметом регулирования законодательства о рекламе. Равно как законодательством о рекламе не регулируются методы и порядок формирования результатов поиска в поисковых системах.
В ст. 1 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» под недобросовестной конкуренцией понимаются направленные на приобретение преимуществ (выгод) в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, которые противоречат антимонопольному законодательству или требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим конкурентам либо могут нанести или нанесли вред их деловой репутации.
При этом запрещается недобросовестная конкуренция путем совершения действий, способных создать смешение с деятельностью другого хозяйствующего субъекта либо с товарами, вводимыми конкурентом в гражданский оборот на территории Республики Беларусь.
В том числе запрещается незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, наименованию места происхождения товара другого хозяйствующего субъекта либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в соответствии с законодательством о товарных знаках и знаках обслуживания в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Республики Беларусь, а также путем его использования в глобальной компьютерной сети Интернет, включая размещение в доменном имени.
Таким образом, использование товарного знака, фирменного наименования конкурента в качестве ключевых слов в рекламе может являться недобросовестной конкуренцией. При этом решение об установлении факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства принимается антимонопольным органом по результатам рассмотрения заявления о нарушении, отдельного факта нарушения, доказательств, полученных в рамках осуществления антимонопольным органом установленных законодательством полномочий. То есть факт наличия нарушения антимонопольного законодательства в тех или иных действиях может быть установлен только в результате оценки совокупности конкретных обстоятельств и собранных доказательств.
Ответственность за подобное нарушение предусмотрена ст. 11.26 КоАП. Так, недобросовестная конкуренция, в том числе умышленное незаконное использование лицом не принадлежащего ему фирменного наименования, товарного знака, влечет административную ответственность в виде штрафа в размере от 20 до 100 базовых величин, на индивидуального предпринимателя — от 100 до 200 базовых величин, а на юридическое лицо — до 10 % суммы выручки от реализации товара (работы, услуги), на товарном рынке которого совершено правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было обнаружено административное правонарушение, либо за предшествующую дню обнаружения административного правонарушения часть календарного года, в котором было обнаружено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации данного товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году, но не менее 400 базовых величин.
С учетом развития современных технологий вопросы ответственности за подобные действия являются достаточно актуальными. Так, 23 апреля 2019 г. Пленум Верховного Суда Российской Федерации принял постановление № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — постановление № 10). Принятие данного постановления связано с тем, что ранее суды выносили разные решения от спора к спору, отсутствовала единообразная практика.
Справочно.
В России использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в Интернете в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, может быть признано актом недобросовестной конкуренции.
Пункт 172 постановления № 10 гласит: «Использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статья 10.bis Парижской конвенции)».
То есть законодатель не утверждает, что всякое использование фирменного наименования, товарного знака в ключевых словах является нарушением, а допускает, что данные действия могут быть признаны актом недобросовестной конкуренции с учетом цели такого использования.
Пример 1.
Организация является дилером запасных частей к автомобилям марки Volkswagen. Хотя организация и не владеет товарным знаком Volkswagen, использование ею такого товарного знака в качестве ключевого слова при настройке контекстной рекламы оправданно. Маловероятно, что такие действия будут признаны недобросовестной конкуренцией.
Пример 2.
Организация «П» предоставляет доступ к собственной системе управления проектами «Проект». При этом в качестве ключевого слова для настройки собственной контекстной рекламы она использует обозначение «Алгоритм». «Алгоритм» же представляет собой другую систему управления проектами, а организация «А», распространяющая «Алгоритм», является главным конкурентом организации «П». В подобной ситуации действия организации «П» могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.
