Пятый фактор: предвидение упущенной выгоды

Суть данного фактора заключается в том, что в момент совершения договора или ранее управомоченное лицо должно поставить в известность обязанное лицо о том, для каких целей им будет использоваться исполнение, или об указанном обстоятельстве обязанному лицу должно быть достоверно сообщено из иных источников, либо цель использования исполнения должна быть очевидна. В противном случае если обязанное лицо докажет, что в момент заключения договора ему была неизвестна цель использования его исполнения управомоченным лицом и эта цель не представляется очевидной, то управомоченное лицо не имеет права на взыскание упущенной выгоды.

Так, если в момент заключения договора продавцу неизвестна цель приобретения товара покупателем и из обстоятельств отношений сторон нет оснований предполагать, что соответствующий товар приобретается покупателем именно для цели его перепродажи третьим лицам, то в случае непоставки товара продавцом и заявления покупателем требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученного дохода от перепродажи товара есть все основания для отказа покупателю в удовлетворении его требования о взыскании упущенной выгоды.

Если обязанное лицо докажет, что в момент заключения договора ему была неизвестна цель использования его исполнения управомоченным лицом и эта цель не представляется очевидной, то управомоченное лицо не имеет права на взыскание упущенной выгоды.

Отметим, что данный фактор напрямую вытекает, например, из положений Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (г. Вена, 1980 г.), Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, но не из права Республики Беларусь. Поэтому, если речь идет о взыскании упущенной выгоды по внутринациональному договору, велика вероятность того, что суд данный фактор просто не будет учитывать. Тем не менее представляется, что с точки зрения существа отношений указанный фактор должен учитываться и в этом случае.

В рамках реального имущественного оборота в достаточно значительном количестве случаев есть все основания предполагать цель приобретения товара. Но встречаются ситуации, когда в момент заключения договора, если покупатель не сообщит продавцу соответствующую информацию, нет однозначности в вопросе, приобретается товар, например, для собственного потребления или для его перепродажи третьим лицам.

ПРИМЕР 6.
В Международном арбитражном суде при БелТПП рассматривалось дело по иску национального белорусского производителя обуви к польскому поставщику обувных материалов и комплектующих. Белорусский субъект заявил требование о взыскании упущенной выгоды в связи с поставкой некачественных обувных материалов и комплектующих. Арбитражный состав пришел к однозначному выводу, что польский продавец предвидел или должен был предвидеть в момент заключения договора, что в случае поставки не соответствующих требованиям договора обувных материалов и комплектующих белорусский покупатель не сможет запустить их в свое производство и, следовательно, недополучит доход от реализации обуви.
Белорусский покупатель доказывал наличие объективной возможности получения доходов, которые им не были получены при обычных условиях гражданского оборота, а также принятие необходимых мер и осуществление необходимых приготовлений для получения дохода путем представления: баланса своих производственных мощностей с указанием возможного количества производства пар обуви в год; отчетов о производстве пар обуви в соответствующий период времени; доказательств наличия в собственности и владении ряда магазинов, в которых реализуется произведенная обувь; данных об отгрузках в определенный период времени пар обуви в иные магазины с указанием цены реализации; данных, подтверждающих, что розничная цена реализации пар обуви не превышала розничную цену сходного товара других белорусских производителей, а также производителей из ряда иных государств.

Шестой фактор: принятие разумных мер

Если есть какая-либо возможность получить хотя бы часть дохода, который не был получен, то управомоченное лицо должно получить указанную часть дохода, то есть предпринять меры, которые бы уменьшили упущенную выгоду. Негативные последствия неполучения части дохода, которая могла быть получена, должны ложиться на управомоченное лицо. Если же меры не приняты и доказан размер дохода, который управомоченное лицо получило бы при реализации указанных мер, то из размера требуемой ко взысканию упущенной выгоды должен быть исключен размер того дохода, который могло получить управомоченное лицо.

ПРИМЕР 7.
В Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины рассматривалось дело о взыскании упущенной выгоды российским субъектом с украинского субъекта. Истец показал, что часть из не реализованного им на экспорт в связи с бездействием украинского субъекта товара была им реализована на внутреннем российском рынке. Иными словами, российский субъект предпринял определенные меры и действия для нахождения потребителей соответствующего товара и реализовал им товар,
хотя и по цене ниже, чем экспортная цена. Однако указанные действия действительно уменьшили взыскиваемую упущенную выгоду, и состав арбитража признал, что реализация российским субъектом товара на внутреннем российском рынке по цене ниже экспортной является надлежащими действиями такого субъекта по уменьшению размера упущенной выгоды.

Таким образом, управомоченное лицо должно доказать, что оно предприняло все возможные в создавшихся условиях меры и действия по уменьшению упущенной выгоды, в частности, попыталось найти новые рынки сбыта своей продукции и (или) новых потребителей своей продукции и т.д. Для этого были сделаны анализ рынка, направлен ряд коммерческих предложений, проведены переговоры с максимально возможным количеством потенциальных потребителей продукции и т.д.

В рамках некоторых ситуаций необходимо признать практическую невозможность управомоченного лица уменьшить размер упущенной выгоды, например, когда в связи с невыходом продукции на рынок говорить о каких-либо мерах по уменьшению упущенной выгоды достаточно сложно, если только речь не идет о возможности замены неисполнения или ненадлежащего исполнения обязанного лица другим исполнением.

Седьмой фактор: определение упущенной выгоды

Для удовлетворения требования о взыскании упущенной выгоды важно доказать наличие совокупности юридических факторов и правильность экономической методики расчета, позволяющей определить упущенную выгоду в абсолютных денежных величинах. Сложность состоит в том, что ни в законодательстве, ни в доктрине нет не только некой «единой методики», что, скорее всего, практически невозможно, но и отсутствует ряд примерных (общих) методик. Мало этого, нет единого понимания, как должна определяться «неполученная выручка», то есть что собой представляет указанное явление, а также что должны включать в себя «непонесенные расходы», которые должны вычитаться из «неполученной выручки».

На наш взгляд, исключению из неполученной выручки подлежат не все не понесенные управомоченным лицом расходы, а лишь так называемые «переменные расходы», то есть расходы, которые относятся непосредственно к неполученной выручке и которые в случае неполучения указанной выручки ни при каких условиях не будут понесены. «Постоянные расходы» (например, на заработную плату, уплату определенных налогов, обслуживание зданий и сооружений и т.п.) учитываться не должны, так как эти расходы все равно будут, вне зависимости от того, получена или не получена выручка.

Однако утверждать, что в рамках конкретного дела суд не потребует исключить из неполученной выручки постоянные расходы, мы не можем. Поэтому управомоченное лицо, если оно желает взыскать упущенную выгоду, скорее всего, должно будет прибегнуть к заключению «авторитетной организации», мнение которой будет учитываться судом. При этом мы
еще раз особо хотим подчеркнуть, что приведенное ранее условное разделение упущенной выгоды на виды будет оказывать существенное влияние на расчет.

ПРИМЕР 8.
В иностранном международном арбитражном суде рассматривалось дело, связанное с остановками транзита определенного товара по трубопроводу за определенный период времени. Для расчета упущенной выгоды была использована следующая методика и показатели:
1) заявленный объем транспортировки товара по соответствующему трубопроводу, то есть тот объем, который присутствует в рамках договорных отношений между управомоченным и обязанным субъектами;
2) фактически принятый объем товара для транспортировки по трубопроводу в соответствующий период времени;
3) не принятый обязанным лицом объем товара для транспортировки по трубопроводу в соответствующий период времени;
4) цена реализации единицы товара либо исходя из договора между обязанным и управомоченным субъектами, если речь идет о недопоставке товара в рамках спорного договора, либо исходя из договора между управомоченным и третьими лицами в случае, если обязанное лицо по спорному договору лишь выполняет работы по транспортировке товара, а не является продавцом товара;
5) общая стоимость заявленного по договору товара в определенный период времени;
6) общая стоимость принятого обязанным лицом для транспортировки по трубопроводу товара в определенный период времени;
7) общая стоимость не принятого обязанным лицом для транспортировки по трубопроводу товара в определенный период времени;
8) официальный курс или кросс-курс соответствующих валют в случае необходимости перевода валюты в связи с разными валютами цены товара или цены транспортировки товара и валюты заявляемого требования;
9) тарифы на транспортировку товара по трубопроводу;
10) общая стоимость расходов на транспортировку товара по трубопроводу в определенный период времени;
11) общая стоимость непонесенных расходов на транспортировку нетранспортированного товара по трубопроводу в определенный период времени;
12) переменные расходы на производство единицы товара исходя из потребляемых для ее производства электроэнергии, природных объектов, сырья, материалов, комплектующих и т.д. на основе точных данных расчетов их использования;
13) общая переменная стоимость производства нетранспортированного товара исходя из потребляемых для производства единицы товара электроэнергии, иных природных объектов, другого сырья, материалов, комплектующих и т.д.;
14) объем реализации товара иным контрагентам в период, по которому взыскивается упущенная выгода, сверх обычных объемов реализации, то есть товара, который не был принят для транспортировки по трубопроводу, но при этом был реализован иным потребителям;
15) цена единицы реализации товара иным контрагентам в период, по которому взыскивается упущенная выгода, сверх обычных объемов реализации;
16) стоимость реализации товара иным контрагентам в период, по которому взыскивается упущенная выгода, сверх обычных объемов реализации.

Базируясь на указанных показателях, можно установить размер неполученной выручки от нетранспортировки по трубопроводу определенного товара, которая будет определяться исходя из объема нетранспортированного товара и цены единицы такого товара, и вычесть из нее:

1) общую переменную стоимость производства нетранспортированного товара;
2) общую стоимость непонесенных расходов на транспортировку нетранспортированного товара в определенный период времени;
3) полученную выручку от реализации части нетранспортированного товара, который удалось реализовать иным потребителям.

ПРИМЕР 9.
В Международном арбитражном суде при БелТПП рассматривалось дело в связи с ненадлежащей поставкой оборудования белорусскому субъекту со стороны субъекта из КНР. Для того, чтобы рассчитать упущенную выгоду в связи с невводом оборудования в эксплуатацию и непроизводством продукции на основе указанного оборудования, был использован доходный метод оценки с применением метода капитализации по норме отдачи с учетом округления на дату оценки. При этом учитывалась возможность реализации управомоченным
лицом всего объема товара, который предполагался к производству, исходя из производственной мощности оборудования на основе расчетных цен с учетом цен, предусмотренных в договорах управомоченного лица с третьими лицами.
Таким образом, при расчете упущенной выгоды упор делался на уже совершенные управомоченным лицом договоры с третьими лицами, а точнее на цены в таких договорах и предполагаемый объем выпуска продукции в силу бизнесплана, который был разработан под поставку конкретного оборудования.

Необходимо отметить, что в рамках второго вида упущенной выгоды в расчете могут быть использованы абсолютно разные показатели. По нашему мнению, цена непроизведенной продукции может быть рассчитана через два следующих обобщенных подхода, а именно:

1) через размер получаемого дохода управомоченного субъекта от его деятельности, сходной с той, которую он не может осуществить в связи с нарушением обязанным лицом взятых на себя обязательств;
2) через размер получаемого дохода субъектов, осуществляющих сходную деятельность с той, которую собирался осуществлять управомоченный субъект, но не может в связи с нарушением обязанным лицом взятых на себя обязательств, то есть через ту цену, которую за сходную продукцию получают иные участники товарного рынка.

В рамках второго вида упущенной выгоды в расчете могут быть использованы абсолютно разные показатели.

В реальной действительности запланированная выручка может столкнуться с «барьерами» в виде:

а) перепроизводства соответствующей продукции, в результате чего реализовать весь объем продукции просто не представится возможным;
б) снижения цен на продукцию, в результате чего даже при реализации всего объема продукции получить предполагаемую выручку будет невозможно;
в) отсутствия в необходимом количестве подготовленных профессиональных кадров для производства соответствующей продукции в соответствующем объеме;
г) отсутствия в необходимом количестве сырья, материалов, комплектующих для производства продукции в предполагаемом объеме;
д) отсутствия у управомоченного лица необходимого количества оборотных денежных средств для производства продукции в предполагаемом объеме и невозможности получения кредитных средств под процент, позволяющий безубыточно осуществлять производственную деятельность;
е) обстоятельств, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением контрагентами управомоченного лица взятых на себя обязательств, в частности, по перевозке товара и т.д.;
ж) обстоятельств вне контроля управомоченного лица, которые повлияют на объем выпуска продукции, например, стихийных бедствий.

Таким образом, в действительности любая из методик расчета, которая может быть использована для определения упущенной выгоды в рамках второго вида, «страдает» возможностью отсутствия в реальной действительности тех показателей, которые были положены в основу соответствующего расчета.

Тем самым мы хотим отметить большую объективность расчета упущенной выгоды в рамках первого вида упущенной выгоды по сравнению со вторым видом.

Любая из методик расчета, которая может быть использована для определения упущенной выгоды в рамках второго вида, «страдает» возможностью отсутствия в реальной действительности тех показателей, которые были положены в основу соответствующего расчета.

При определении упущенной выгоды в рамках второго вида желательно учитывать уже совершенные управомоченным лицом договоры с третьими лицами в отношении той продукции, которая не была произведена в связи с нарушением обязанным лицом взятых на себя обязательств, что в какой-то мере объективизирует объемы предполагаемой к реализации продукции и ее цену.

***

Все приведенные факторы сложно определяются и доказываются белорусскими и иностранными субъектами. В связи с этим представляется, что взыскание неустоек (при наличии указания на них в договоре) «облегчает участь» белорусских субъектов при восстановлении их нарушенного права.