На что обратить внимание в договоре подряда, чтобы минимизировать риски?
1. Необходимо указывать в договоре не трудовую функцию, а конкретный вид работ, которые требуется выполнить.
Закладываемый в предмет договора подряда (образец договора подряда) набор действий подрядчика не должен напоминать трудовую функцию. Если в организации имеется должность, для которой должностной инструкцией предусмотрен аналогичный функционал, предмет договора подряда следует пересмотреть. Также не нужно указывать название должности.
Справочно.
Формулируя предмет договора, следует указывать конкретный вид работ, например: «Подготовка первичной учетной документации (ТН, ТТН и т.п.)».
2. Нельзя устанавливать подрядчику режим труда и отдыха, определенный ТК.
Время работы подрядчиков не ведется в табеле учета рабочего времени. Однако некоторые работы объективно могут выполняться только в определенные периоды времени. В таком случае в договоре подряда можно закрепить следующее условие: «Подрядчик выполняет работы по адресу _________________ в любое время по своему усмотрению, но с соблюдением режима работы Объекта: с 9.00 до 18.00».
3. Следует избегать терминологии, установленной законодательством о труде.
«Красной тряпкой» в спорных ситуациях служит использование в договоре подряда терминов, характерных для трудовых отношений, например, «ПВТР», «материальная ответственность», «заработная плата», «трудовой отпуск» и др.
4. Нельзя делать привязку к конкретному «рабочему месту».
При выполнении работ по договору подряда подрядчик может выполнять данные работы в помещениях заказчика, но ему не должно выделяться конкретное рабочее место. В договоре можно предусмотреть следующее условие: «Работы выполняются подрядчиком по адресу: ________________».
5. Нельзя предусматривать в договоре подряда социальные гарантии и компенсации, предусмотренные законодательством о труде (трудовые и социальные отпуска и др.).
С учетом того, что правоотношения сторон по договору подряда регулируются гражданским законодательством, а вопросы, связанные с предоставлением трудовых и социальных отпусков, а также иных гарантий и компенсаций, предоставляемых работникам, — трудовым законодательством, данные вопросы необходимо исключить из условий договора подряда.
6. В договоре подряда не устанавливается возможность применения к подрядчику мер дисциплинарного взыскания, предусмотренных ТК, и определенных видов поощрений, предусмотренных ЛНПА.
В договоре подряда можно установить нормы о возмещении убытков, пени, взыскании штрафных санкций за нарушение условий договора. Если же необходимо применить к подрядчику меры поощрения, то возможно указание в договоре следующего условия: «В случае выполнения работ в меньшие сроки (менее 50 % затрат времени) оплата работ производится с повышающим коэффициентом…».
7. При заключении договора подряда необходимо обращать внимание на срок его заключения.
Законодательством не установлены минимальные и максимальные сроки заключения договора подряда. Определение оптимального срока действия договора подряда возможно только применительно к конкретной ситуации. Вместе с тем при указании относительно большого срока действия договора ставится под сомнение разовый характер выполнения работ.
Справочно.
Если речь идет, например, о договоре подряда с гражданином на выполнение большого объема работ, то нет препятствий для заключения договора на весь срок выполнения работ (будь он 2–6 месяцев или год). Выполнение определенных работ, надобность в которых у организации существует регулярно, не следует оформлять договором более чем на 3–4 месяца.
8. Подрядчику следует устанавливать оплату труда в привязке к выполнению объема работ, а не к датам выплаты заработной платы в организации.
Оплата труда не должна производиться в виде регулярных периодических выплат, обусловленных наступлением очередного срока (календарной даты) и не зависящих от результата работы, так как это больше напоминает выплату заработной платы. По договору подряда важен именно результат, от которого зависит оплата. В договоре можно установить следующие условия: «Оплата выполненных работ осуществляется в течение __ календарных дней после подписания акта выполненных работ. Акт составляется в течение __ календарных дней после завершения каждого этапа работы на протяжении всего срока действия договора подряда. Размер оплаты по каждому акту определяется пропорционально фактическому объему выполненных работ».
9. По результатам работ необходимо составлять акты выполненных работ.
Как правило, акты выполненных работ составляются либо ежемесячно, либо по окончании определенного периода выполнения работ, например, по результатам закрытия проекта или отдельного его этапа.
10. Нельзя вносить запись в трудовую книжку лицам, работающим по договорам подряда.
Отношения по гражданско-правовым договорам регулируются нормами ГК и иными нормативными правовыми актами. Действие ТК, а также иных НПА, регулирующих трудовую деятельность работников, на гражданско-правовые договоры не распространяется. В трудовые книжки лиц, выполняющих работу по гражданско-правовым договорам, записи не вносятся.
11. Стороны не вправе заключать договоры о материальной ответственности.
Письменные договоры о полной материальной ответственности могут быть заключены только между нанимателем и работником. Следовательно, для сторон договора подряда (заказчика и подрядчика) такой возможности не существует.
12. Нельзя ссылаться в договоре подряда на локальные акты организации (ПВТР, коллективные договоры, соглашения и др.).
В ст. 1 ТК указано, что ЛНПА регулируют отношения именно между работником и нанимателем. Соответственно, они не могут распространяться на отношения сторон договора подряда.
13. Условия, связанные с охраной труда, необходимо прописывать в соответствии с Указом № 314.
В договор подряда не следует включать положения по обеспечению охраны труда, изложенные в ТК. Необходимо отразить обязательства сторон по обеспечению безопасных условий работы и ответственность за их несоблюдение исходя из Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее — Указ № 314).
14. Сторонам договора стоит придерживаться определенного механизма перезаключения договоров.
Механизм перезаключения договоров каждые 2–3 месяца не минимизирует риски. В отличие от трудовых отношений, носящих длящийся характер, отношения подрядного типа по своей природе являются разовыми. Заключая (без достаточного разрыва во времени) несколько договоров с одним и тем же лицом на выполнение одних и тех же видов работ, заказчик повышает риски признания отношений трудовыми.
Чтобы минимизировать такие риски, стоит заключать договоры на выполнение разных (желательно не связанных друг с другом) работ.
Каковы действия Департамента госинспекции труда при выявлении фактов подмены трудовых отношений?
В соответствии с подп. 7.21 п. 7 Положения о Департаменте государственной инспекции труда Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 29.07.2006 № 959, Департамент выявляет факты заключения гражданско-правовых договоров на выполнение работ, которые согласно законодательству о труде должны осуществляться на основании трудового договора, и уведомляет органы прокуратуры о выявленных фактах нарушения законодательства для принятия необходимых мер.
Установлен факт подмены трудовых отношений: как ответит организация?
Согласно подп. 1 п. 1 Указа № 314 юридические лица обязаны уплачивать обязательные страховые взносы в ФСЗН не только за работников, но и за выполняющих работу по гражданско-правовым договорам. Базой для начисления являются выплаты, перечисляемые гражданам по трудовым или гражданско-правовым договорам.
Справочно.
За уклонение от надлежащего оформления работника наниматель подлежит привлечению к ответственности по ч. 4 ст. 9.19 КоАП как за нарушение законодательства о труде, что влечет наложение штрафа в размере от 2 до 20 БВ. К ответственности по данной статье можно привлечь только в том случае, если установлено причинение вреда работнику.
Для граждан, работающих по трудовым договорам, сумма страховых взносов не может быть менее суммы взносов, исчисленных из размера минимальной заработной платы (МЗП). В отношении работающих по гражданско-правовым договорам таких требований не установлено. Если оплата по гражданско-правовому договору ниже МЗП, то и взносы в ФСЗН будут соразмерно меньше.
Справочно.
Проблем не возникнет, если отчисления за работающего по гражданско-правовому договору производились в таком объеме, как если бы он работал по трудовому договору (например, размер вознаграждения по гражданско-правовому договору равен МЗП и более, но не ниже заработной платы, которая выплачивается в данной организации работнику по трудовому договору за выполнение аналогичных функций).
Соответственно, при признании отношений трудовыми подлежат доначислению страховые взносы. Если же в организации есть должность с аналогичным функционалом, для которой размер зарплаты выше МЗП, то базой для исчисления может быть признана разница относительно размера взносов от указанной зарплаты.
Ответственность за неполную уплату обязательных страховых взносов установлена ст. 11.54 КоАП. Размер взыскания для юридического лица — 20 % от неуплаченной суммы взносов. На сумму недоимки за каждый день просрочки начисляется пеня в размере 1/360 ставки рефинансирования Национального банка Республики Беларусь (Указ Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 № 40 «О Фонде социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты»).
Также в случае установления факта подмены трудовых отношений гражданско-правовыми работник может заявить в суде требования:
— об установлении факта наличия трудовых отношений и понуждении нанимателя заключить трудовой договор;
— о взыскании разницы между вознаграждением по договору подряда и заработной платой, которая выплачивается при выполнении аналогичной функции по трудовому договору, например, другим работником этой же организации (в случае если вознаграждение ниже);
— о возмещении морального вреда;
— о выплате компенсации за неиспользованный трудовой отпуск.
