Представительство или юридическое лицо: что выбрать компании-нерезиденту?

Представительство иностранной организации

В соответствии с ч. 1 п. 1 ст. 51-1 ГК представительством иностранной организации является ее обособленное подразделение, расположенное на территории Республики Беларусь, осуществляющее защиту и представительство интересов иностранной организации и иные не противоречащие законодательству функции.

Справочно. 
Представительство иностранной организации считается созданным на территории Республики Беларусь с момента получения разрешения на его открытие в установленном законодательством порядке (ч. 1 п. 2 ст. 51-1 ГК).

Представительство коммерческой иностранной организации может быть открыто, если иное не установлено международными договорами, заключенными Республикой Беларусь, или законодательными актами Республики Беларусь, только в целях осуществления представительством от имени и по поручению представляемой им иностранной организации деятельности подготовительного и вспомогательного характера. В том числе это может быть деятельность:

— по содействию реализации международных договоров Республики Беларусь о сотрудничестве в сфере торговли, экономики, финансов, науки и техники, транспорта, поиску возможностей для дальнейшего развития такого сотрудничества, совершенствованию его форм, установлению и расширению обмена экономической, коммерческой и научно-технической информацией;

— изучению рынков товаров и услуг Республики Беларусь;

— изучению возможностей для осуществления инвестиций на территории Республики Беларусь;

— созданию коммерческих организаций с участием иностранных инвесторов;

— продаже билетов и бронированию мест компаний авиационного, железнодорожного, автомобильного и морского транспорта;

— иная общественно-полезная деятельность.

Отметим, что виды деятельности иностранной организации на территории Республики Беларусь рассматриваются как подготовительные или вспомогательные, если они носят подготовительный или вспомогательный характер по отношению к деятельности иностранной организации, за осуществление которой иностранная организация получает выручку. К такой деятельности может быть отнесена деятельность:

— по размещению рекламной продукции, производимой иностранной компанией;

— согласованию мероприятий по продвижению продукции в торговых точках сетей дистрибьютора, контролю их проведения;

— проведению маркетинговых исследований.

Справочно. 
К деятельности подготовительного и вспомогательного характера, в частности, относится деятельность для целей:
— хранения, демонстрации или поставки товаров собственного производства;
— закупки товаров для иностранной организации;
— сбора или распространения информации для иностранной организации;
— осуществления иных видов деятельности (п. 5 ст. 139 НК).

Осуществление деятельности через юридическое лицо: есть риски?

Специальных ограничений осуществления деятельности через юридическое лицо по договору с иностранной компанией — учредителем в Республике Беларусь нет. Вместе с тем можно выделить основные риски, которые следует учитывать.

Во-первых, в соответствии с положениями Общей части НК сделки с взаимозависимым лицом подлежат специальному контролю налоговых органов в части рыночной стоимости оказываемых услуг (выполняемых работ) и цен поставляемых товаров.

Так, согласно ст. 30-1 НК налоговые органы вправе контролировать соответствие налоговой базы, определенной и отраженной плательщиком в налоговой декларации (расчете) на основании примененных им цен, налоговой базе, определенной налоговым органом с учетом рыночных цен, по сделкам (если в течение налогового периода сумма цены сделок соответственно по реализации или приобретению товаров (работ, услуг) с одним лицом превышает 100 000 белорусских рублей без учета косвенных налогов), совершенным по внешнеторговой деятельности с взаимозависимым лицом или лицом, место нахождения (место жительства) которого находится в государстве (на территории), включенном в перечень оффшорных зон, который определяется Президентом Республики Беларусь для целей применения оффшорного сбора.

Соответственно, налоговые органы будут оценивать степень «независимости» размера доходов компании, сравнивая их с доходами от аналогичных услуг, оказываемых третьими лицами. При наличии сомнений налоговая база налога на прибыль будет пересмотрена.

Во-вторых, риском осуществления деятельности юридического лица в интересах учредителя является признание его постоянным представительством иностранной компании. В соответствии с п. 1 ст. 139 НК постоянным представительством иностранной организации, расположенным на территории Республики Беларусь, признается организация, осуществляющая деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющая и использующая полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Иностранная организация не рассматривается как имеющая постоянное представительство, если при организации и осуществлении деятельности от имени иностранной организации и (или) в ее интересах организация действует в рамках своей обычной деятельности.

Справочно. 
Обычная деятельность — деятельность, которая осуществляется самостоятельно белорусской организацией, не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной организации. При осуществлении обычной деятельности предпринимательский риск за ее результаты лежит на белорусской организации (ч. 3 подп. 1.2 п. 1 ст. 139 НК).

Отметим, что если перечень услуг, оказываемых по договору, свидетельствует о том, что резидент действует от имени нерезидента и (или) в интересах нерезидента, его деятельность не является самостоятельной и подконтрольна иностранной компании, то по формальному признаку она подпадает под действие ст. 139 НК.

Договор с компанией-резидентом: на что обратить внимание?

Полагаем, что для минимизации риска признания дочерней компании — резидента постоянным представительством иностранной компании и компании-резиденту целесообразно заключить договор, из которого четко усматривается следующее:

— деятельность, которая осуществляется юридическим лицом — резидентом в пользу иностранной компании, носит подготовительный и вспомогательный характер по отношению к деятельности такой компании;

— юридическое лицо — резидент действует самостоятельно и не подвергается указаниям или контролю со стороны иностранной компании;

— при осуществлении юридическим лицом — резидентом деятельности в пользу иностранной компании предпринимательский риск за ее результаты лежит на самом юридическом лице, а не на иностранной компании;

— вознаграждение за оказываемые юридическим лицом — резидентом услуги не зависит от сопутствующих (посторонних) факторов, в частности, от успешности продаж нерезидентом на территории Республики Беларусь через иных посредников.

Обычная деятельность: как обосновать?

При осуществлении обычной деятельности белорусское юридическое лицо не должно зависеть от иностранной организации, с которой состоит в договорных отношениях, ни юридически, ни экономически.

Для обоснования признания деятельности, указанной в договоре на оказание услуг, обычной деятельностью белорусской компании может быть показано, что ее доходы до момента заключения данного договора на протяжении достаточно длительного времени формировались из подобного рода услуг другим компаниям, причем доходы такого рода должны превалировать над всеми остальными.

Так, для исключения признания постоянным представительством следует доказать, что подобного рода деятельность юридическое лицо — резидент осуществляло в интересах нескольких иностранных компаний. В этом случае его доходы будут формироваться из доходов от оказания аналогичных услуг различным субъектам. Это позволит обосновать квалификацию такой деятельности юридического лица — резидента «обычной деятельностью».

Выводы:
По нашему мнению, при выборе формы организации между представительством и юридическим лицом предпочтение следует отдать представительству, поскольку в соответствии с действующим законодательством:
— средства, направляемые на содержание представительства, не считаются доходом и не подлежат налогообложению;
— на главу представительства не нужно получать разрешение на привлечение иностранной рабочей силы. Им может быть любой иностранный гражданин.
Также следует учитывать, что за рамками правового поля статус представительства иностранной компании порой воспринимается с бо́льшим доверием и расположением, чем статус белорусского юридического лица.