Проект закона «О неплатежеспособности и несостоятельности»: плюсы и минусы

Аргументов недостаточно…

Проанализировав текст обоснования необходимости принятия Закона, можно сделать вывод, что представленный Проект нельзя отнести ни к продолжниковскому, ни к прокредиторскому. Ни одна из сторон процедуры не получает никаких льгот и преференций, кроме залоговых кредиторов и непосредственно антикризисных управляющих.

Например, требования залоговых кредиторов (ст. 128 Проекта) предполагается включать в третью очередь, а требования по уплате обязательных платежей — в четвертую.

Представьте себе ситуацию, как это происходит и сейчас, что требования кредиторов обеспечены залогом имущественных прав (например, залог на долю (часть доли) в уставном фонде). Такой залог в качестве обеспечения могут использовать не только банки, но и взаимосвязанные с должником лица, то есть лица, фактически его контролирующие. Таким образом, и государство, и все неприоритетные кредиторы проигрывают.

Справочно.
Залоговый кредитор — кредитор, имеющий обеспеченное залогом обязательство (залогодержатель).

Поэтому вполне логично возникает вопрос, чем руководствовались авторы Проекта, включая в него эту норму. Хотелось бы отметить, что в проекте закона, который был представлен в Палату представителей в 2016 г. (отозван в 2020 г.), требования залоговых кредиторов тоже подлежали включению в третью очередь и погашались только за счет средств, полученных от реализации залога (иными словами, если на счет должника не поступят деньги от реализации залога, требования залогового кредитора не подлежат удовлетворению в порядке третьей очереди).

Справочно.
Ни один из актов международных организаций (ООН, Всемирного банка, Евросоюза) в области банкротства не содержит обязательных рекомендаций по предоставлению приоритетным кредиторам (требования которых обеспечены залогом) преимуществ перед платежами в бюджет.

Роль суда в процедуре банкротства

Особое внимание необходимо обратить на указание в обосновании роли экономического суда при проведении процедур неплатежеспособности и несостоятельности, а именно: с принятием соответствующего решения о санации (ликвидации) должника функции суда, рассматривающего экономические дела в рамках дела о несостоятельности, будут завершаться. 

Управляющие не будут представлять отчеты суду — только комитету (собранию) кредиторов или по запросу каждому конкретному кредитору.

Необходимо отметить, что отстранение суда от ведения процедуры — это ноу-хау разработчиков Проекта. Роль суда может быть ограничена только при проведении внесудебного банкротства (досудебного оздоровления), когда в ряде юрисдикций суд утверждает лишь план реструктуризации, утвержденный кредиторами на стадии досудебного оздоровления, и далее не осуществляет никаких действий.

С одной стороны, в обосновании разработки Проекта указана одна из целей — улучшение позиции Республики Беларусь в рейтинге Всемирного банка «Ведение бизнеса» по показателю «Разрешение неплатежеспособности». С другой стороны, Проект не соответствует принципам построения эффективных систем несостоятельности и защиты прав кредиторов Всемирного банка. 

Справочно.
Всемирный банк в сотрудничестве с Международной ассоциацией регуляторов в сфере банкротства (МАРБ) разрабатывает рекомендации по наращиванию потенциала государственного регулирования и совершенствованию нормативной правовой базы.

Согласно Принципам Всемирного банка (раздел D, пункт D 1.2)  «… следует обеспечить наблюдение за производством по делам об экономической несостоятельности со стороны независимого суда. Рекомендуется дела по возможности направлять на рассмотрение судей, обладающих специальными знаниями в области несостоятельности. На внесудебные институты, играющие роль судебных органов в производстве по делам о несостоятельности, следует распространить те же принципы и стандарты деятельности, которые применяются к судебной системе».

Справочно.
С принципами построения эффективных систем несостоятельности и защиты прав кредиторов (разработаны Всемирным банком) можно ознакомиться по ссылке.

В Проект, наоборот, включена норма, согласно которой суд не наделен надзорными полномочиями, как не наделены надзорными полномочиями иные внесудебные институты, играющие роль судебных органов. Это создает условия для злоупотреблений недобросовестными должниками и управляющими. В результате таких злоупотреблений, как показывает практика, кредиторы могут не получить деньги в процедуре несостоятельности.

Баланс интересов

Проект не содержит норм, свидетельствующих о поддержании баланса между ликвидацией и реорганизацией. Так, установление в ст. 9 Проекта нормы, предоставляющей должнику право подать заявление о неплатежеспособности по истечении 9 месяцев со дня наступления срока для исполнения денежных обязательств, не позволит должнику провести санацию, потому что за это время кредитор возбудит исполнительное производство, в рамках которого будет проводиться принудительное взыскание, и через 9 месяцев будет возможна только ликвидация.

Палата антикризисных управляющих

Следующий вопрос — цель создания Палаты антикризисных управляющих во главе с председателем, кандидатура которого будет согласована с органом государственного управления по делам о неплатежеспособности и несостоятельности.

Справочно.
В действующем Законе Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)» предусмотрена норма о сдаче отчетов в суд ежемесячно с приложением необходимых документов.

Данная норма направлена на обеспечение открытости и прозрачности процедуры неплатежеспособности, что также относится к принципам Всемирного банка.

Согласно Проекту надзор за процедурой суд не осуществляет, иного внесудебного органа не предусмотрено, а на Палату возлагается организация надлежащего исполнения управляющим обязанностей, предусмотренных законодательством о неплатежеспособности и несостоятельности.

Проектом предусмотрено предоставление отчетов антикризисным управляющим комитету или собранию кредиторов раз в квартал (сейчас — раз в месяц). Даже сегодня, когда у кредиторов есть право ознакомиться с отчетом и документами, представляемыми в суд управляющим ежемесячно, а также право на обращение в суд за получением дополнительной информации от управляющего, иногда уходят многие месяцы на получение такой информации от недобросовестных управляющих. 

За 3 месяца можно реализовать имущество, деньги перечислить на подконтрольные управляющему структуры и при поддержке недобросовестных кредиторов (членов комитета кредиторов) скрыть эту информацию от других кредиторов. 

В обоснование включения в Проект положения о создании Палаты антикризисных управляющих указано, что «данные положения включены в Проект, так как поддержаны большей частью практикующих антикризисных управляющих — членов ОО "Ассоциация по антикризисному управлению и банкротству"».

Справочно.
В настоящий момент сайт Ассоциации по антикризисному управлению и банкротству находится в разработке. При поиске автором сведений об указанной ассоциации было установлено, что на дату публикации самая подробная информация размещена по ссылке.

Что? Зачем? Почему? Новые вопросы без ответов

Открытыми остаются вопросы о том, кто будет выступать в качестве учредителей Палаты антикризисных управляющих, с какой целью она создается и как были учтены плюсы и минусы саморегулирования в сфере несостоятельности.

По мнению Международной Ассоциации специалистов в области реструктуризации, несостоятельности и банкротства (INSOL International), к плюсам саморегулирования относятся:

— возможность ссылаться на экспертизу и технические знания при разработке и внесении изменений в нормативные акты;

— обладание большей терпимостью к изменениям в нормативные акты; 

— уменьшение затрат на соблюдение требований по капитализации на более высоком уровне доверия между регулирующим и тем, кого регулируют.

Справочно.
INSOL International — это всемирная федерация национальных ассоциаций бухгалтеров и юристов, специализирующихся в области финансового оздоровления и банкротства (www.insol.org).

К минусам, по мнению INSOL International, относятся:

— управляющие становятся менее открытыми для внешнего контроля и отчетности;

— существует большая вероятность принятия старых стандартов;

— появляется меньше шансов найти нарушения у практикующих управляющих;

— уменьшается вероятность вводить жесткие санкции должным образом в отношении управляющих.

С принятием Закона в предложенной редакции у кредиторов может стать меньше возможностей контролировать процедуру, а это скажется на вероятности вернуть свои деньги.

Необъяснимой с точки зрения ст. 13 Конституции Республики Беларусь является норма, исключающая право на осуществление деятельности антикризисных управляющих юридических лиц и предоставление такого права только ИП. 

В ряде стран, в том числе Китае и США, юридические лица могут осуществлять деятельность антикризисных управляющих. Управляющими на крупные предприятия в Китае назначаются только юридические лица.

В Японии, США, большинстве европейских стран, в том числе Литве, Латвии, Эстонии, право осуществлять обязанности администратора (управляющего и ликвидатора) по делам о банкротстве предоставлено также адвокатам и адвокатским бюро.

В целом Проект, по мнению автора, не улучшает положение участников процедуры неплатежеспособности (несостоятельности), за исключением одной группы — управляющих.