Для успешного внедрения программного обеспечения недостаточно только разработать его по определенным правилам и методикам, нужно еще и приобрести права на данное программное обеспечение, чтобы эффективно и безопасно для правообладателя распространять его с извлечением для себя максимальной прибыли.
Определение термина «компьютерная программа» закреплено в абзаце одиннадцатом ст. 4 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве).
Частью компьютерной программы являются включенные в нее документы, детально описывающие функционирование компьютерной программы, в том числе взаимодействие с пользователем и внешними компонентами.
Программное обеспечение (далее — ПО) является созданным, когда оно пригодно для «прочтения» компьютером, то есть благодаря установленной программе компьютер выполняет определенную функцию или достигает нужного результата. Вместе с тем согласно п. 4 ст. 992 ГК, п. 2 ст. 7 Закона об авторском праве авторское право не распространяется на собственно идеи, методы, процессы, например, алгоритм достижения конкретного единичного результата (решения конкретной единичной проблемы) путем нажатия определенной комбинации клавиш (несмотря на то, что нажатие таких клавиш приводит к определенному результату).
Особый режим правовой охраны на основании части второй п. 1 ст. 13 Закона об авторском праве установлен для проектировочных материалов, полученных в ходе разработки, но не включенных в созданное ПО: они не являются частью ПО, а охраняются как самостоятельные объекты авторского права (в случае если такие материалы являются результатом творческой деятельности, а также существуют в какой-либо объективной форме).
Помимо приобретения права на ПО как объект авторского права возможна правовая охрана ПО в рамках законодательства о коммерческой тайне (как ноу-хау) и патентно-правовая охрана.
Практическая ситуация
Предприятие занимается разработкой программного обеспечения как силами своих сотрудников, так и с привлечением сторонних лиц, с его последующей реализацией потребителям. Что собой представляет программное обеспечение как продукт, как его правильно оформить и как правильно оформить права на него?
Поскольку ПО отнесено к объектам авторского права, содержание исключительного права на ПО включает право автора или иного правообладателя использовать его по своему усмотрению в любой форме и любым способом, а также разрешать или запрещать другим лицам его использование.
Одновременно авторское право на ПО обладает особенностями по сравнению с иными объектами авторского права: его детальная характеристика приведена в ст. 13 Закона об авторском праве. Так, охрана ПО распространяется на все виды компьютерных программ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме.
Особенность содержания исключительного права на ПО состоит в выделении законодателем ряда дополнительных действий, которые может осуществлять или разрешать осуществлять правообладатель. К таким действиям отнесены:
Согласно п. 1 ст. 8 Закона об авторском праве авторское право на произведение возникает в силу факта его создания и для его возникновения и осуществления не требуется соблюдение каких-либо формальностей — регистрация, получение свидетельств и т.п. Вместе с тем Национальный центр интеллектуальной собственности (далее — НЦИС) осуществляет на возмездной основе заявительную регистрацию ПО.
Данная процедура не является обязательной и законодательно не регламентирована, осуществляется по усмотрению правообладателя для целей дополнительного официального (от имени НЦИС) удостоверения факта существования на конкретную дату компьютерной программы, принадлежности авторского права.
К сведению
Регистрация ПО не является основанием либо условием возникновения и осуществления авторского права.
В случае возникновения спора об авторстве на ПО наличие документа, подтверждающего, что данное лицо в определенное время представило в НЦИС материалы на ПО, должно рассматриваться как одно из возможных доказательств авторства наряду с другими доказательствами, например со свидетельскими показаниями; при этом согласно ст. 241 ГПК ни одно из доказательств не имеет для суда заранее установленной силы.
Порядок регистрации ПО НЦИС, в том числе требования к заявке и материалам на регистрацию ПО, установлены Инструкцией о порядке осуществления Национальным центром интеллектуальной собственности регистрации компьютерных программ, утвержденной приказом Национального центра интеллектуальной собственности от 12.01.2010 № 3.
Приобретение права на ПО возможно как посредством разработки ПО, так и путем приобретения лицензии или исключительных прав в отношении уже существующего ПО.
Права на ПО могут быть приобретены не только в результате отчуждения правообладателем исключительного права на объект авторского права в полном объеме другой стороне на весь срок действия авторского права посредством заключения договора уступки исключительного права, но и в результате предоставления правообладателем (лицензиаром) пользователю (лицензиату) разрешения использовать соответствующий объект авторского права на определенный срок определенными способами путем заключения лицензионного или авторского договора.
Заключение безвозмездного договора уступки исключительного права между коммерческими организациями правомерно в связи с включением в ГК отдельных норм, посвященных договору уступки как самостоятельному виду договора (ст. 984, 984-1 ГК), в отношении которого указанное ограничение не применяется. Применение нормы п. 4 части первой ст. 546 ГК по аналогии недопустимо, так как согласно п. 3 ст. 5 ГК не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность.
Однако поскольку безвозмездное отчуждение исключительного права, которое является имущественным правом, соответствует определению безвозмездной (спонсорской) помощи, установленному п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи» (далее — Указ), то на него распространяется порядок предоставления и использования безвозмездной (спонсорской) помощи, установленный Указом и иными нормативными правовыми актами. К иным актам можно отнести постановление Совета Министров Республики Беларусь от 13.07.2005 № 779 «Об утверждении примерной формы договора предоставления безвозмездной (спонсорской) помощи», Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (абзац девятый части первой ст. 35).
При этом, в отличие от договора уступки исключительного права, исходя из определения понятия безвозмездной (спонсорской) помощи, приведенного в п. 1 Указа, безвозмездный лицензионный договор не может быть квалифицирован как договор о предоставлении безвозмездной (спонсорской) помощи ввиду отсутствия безвозвратного характера.
Справка
С 15.07.2016 в связи со вступлением в силу изменений и дополнений, внесенных в ГКЗаконом Республики Беларусь от 05.01.2016 № 352-З, изменяются правила о возможности заключения безвозмездных лицензионных договоров в отношении использования объектов интеллектуальной собственности: не допускается безвозмездное предоставление права использования объекта интеллектуальной собственности в отношениях между коммерческими организациями, если иное не установлено законодательными актами.
Лицензионный договор и изменения в него регистрируются в патентном органе в случаях и порядке, определяемых законодательством.
В гражданско-правовых отношениях разработка ПО, как правило, осуществляется на основании договора о создании и использовании объекта авторского права (ст. 986 ГК, ст. 46 Закона об авторском праве), который в ряде случаев именуется договором авторского заказа. Согласно п. 1 ст. 986 ГК, части первой п. 1 ст. 46 Закона об авторском праве автор может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение и предоставить заказчику, не являющемуся его нанимателем, право использовать это произведение (исключительные права на использование).
Договор о создании и использовании объекта авторского права в чистом виде заключается с автором (физическим лицом) (абзац второй ст. 4 Закона об авторском праве). Поэтому применительно к договору, заключаемому с субъектом хозяйствования, работниками которого разрабатывается ПО, следует использовать модель смешанного договора (п. 2 ст. 391 ГК), содержащего как элементы договора подряда в части выполнения работ по созданию компьютерной программы, ее установки и адаптации (ст. 656 ГК с учетом положений о договоре о создании и использовании ПО), так и элементы лицензионного договора или договора уступки в части предоставления (передачи) заказчику исключительных прав на использование созданной компьютерной программы.
При заключении договора о создании и использовании объекта авторского права следует учитывать нормы Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам».
Недостаточно указать в договоре наименование подлежащего созданию ПО, в данном случае договор может быть признан незаключенным.
При формировании задания заказчика сложно предусмотреть все специальные технические характеристики и требования к ним. В техническом задании или ином приложении к договору необходимо максимально детально определить все технические характеристики, возможно, с разделением процесса создания ПО на отдельные этапы. При этом требования к последующим этапам могут конкретизироваться на основании приемки предыдущих. Нужно предусмотреть возможность внесения изменений в техническое задание. Условие договора о том, что автор передаст права на любые созданные им в будущем произведения, в том числе обновления текущей версии, пакеты исправлений и модификации ПО, ничтожно, так как противоречит законодательству (п. 3 ст. 986, ст. 169 ГК, п. 5 ст. 46 Закона об авторском праве). Однако это не влечет за собой недействительности всего заключенного договора в силу ст. 181 ГК.
Следует учитывать, что при создании ПО разработчик может использовать собственные разработки («ядро», «движок»), которые в дальнейшем будут использоваться им для разработки иного ПО. Поэтому в договор стоит включить условие о передаче заказчику прав только на конкретное ПО с сохранением за разработчиком исключительных прав на предшествующие или последующие разработки.
Справка
Обновления текущей версии, пакеты исправлений и модификации ПО являются самостоятельными объектами авторского права, так как по сути представляют собой модификацию исходного ПО, которая появляется в результате исправления ошибок и актуализации программного продукта. Она может содержать измененный исходный текст и объектный код, следствием чего является изменение результатов использования и функций компьютерной программы.
Договор о создании и использовании объекта авторского права предполагает наличие двух видов вознаграждений, зависящих от этапа исполнения договора: обязательное — за разработку ПО, факультативное — за право использования созданного ПО. Поэтому условие о вознаграждении, порядке и сроках его выплаты следует формулировать с разделением на указанные виды. В том случае, если права на разработанное ПО не передаются, а предоставляются, применимы правила о вознаграждении по лицензионному договору.
При заключении договора о создании и использовании объекта авторского права с субъектом хозяйствования особое внимание нужно обратить на следующее: для возникновения у лица, не являющегося автором произведения, исключительных прав, которые в последующем предоставляются (передаются), необходимо наличие трудовых отношений между автором (работником) и нанимателем или соответствующим образом легализованных отношений с подрядчиком — физическим или юридическим лицом. Поэтому в договоре следует предусмотреть условия о том, чтобы:
За нарушение вышеназванных правил нужно установить в договоре значительные штрафные санкции.
Материальный объект, в котором воплощено произведение, как правило, передается в собственность заказчику по договору о создании и использовании объекта авторского права (часть третья п. 2 ст. 46 Закона об авторском праве). То есть, если ПО записано на флеш-носитель, последний будет передан в собственность заказчику. Однако поскольку сама по себе передача материального объекта, в котором выражено произведение, не влечет за собой перехода исключительного права на него в силу п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве, конкретные условия предоставления прав на ПО и материальный носитель должны быть определены в договоре.
Пример формулировки в договоре: 1) «ПО передается Заказчику посредством передачи флеш-носителя, соответствующего следующим критериям: ... Исключительные права на ПО считаются переданными Заказчику с момента подписания акта приема-передачи исключительных прав», 2) «Исполнитель обязан передать Заказчику в собственность материальный носитель, в котором выражено ПО, иные его элементы, техническую документацию на ПО, руководство по использованию ПО в сроки и порядке, установленные в Техническом задании. Моментом перехода к Заказчику исключительных прав на ПО, созданное по настоящему Договору, признается дата подписания Сторонами акта об исполнении обязательств и передаче прав на ПО».
В том случае, если ПО создается работниками компании, применению подлежит п. 2 ст. 17 Закона об авторском праве, согласно которому исключительное право на ПО как служебное произведение принадлежит нанимателю, если договором между нанимателем и работником не предусмотрено иное, а признаваемые за автором личные неимущественные права на неприкосновенность и на обнародование произведения в определенной мере ограничиваются.
Пример формулировки в договоре: 1) «Работником в процессе исполнения трудовой функции могут создаваться служебные произведения, исключительные права на которые переходят к Нанимателю с момента их создания, без необходимости получения согласия Работника. Авторское вознаграждение за создание служебных произведений не выплачивается», 2) «Работником в процессе исполнения трудовой функции могут создаваться служебные произведения, исключительные права на которые переходят к Нанимателю с момента их создания. За создание служебных произведений Работнику выплачивается авторское вознаграждение в порядке и на условиях, определенных гражданско-правовым договором, заключенным между Сторонами».
Стороны также могут отменить или ограничить переход исключительных прав на ПО к нанимателю. В случае отмены правовой режим разработанного работником ПО не будет отличаться от правового режима объекта авторского права, созданного вне рамок трудовых отношений, и нанимателю, заинтересованному в использовании произведения, необходимо будет заключить с работником авторский договор. ПО считается служебным, если оно создано по заданию нанимателя или в порядке выполнения обязанностей, обусловленных трудовым договором (абзац двадцать девятый ст. 4 Закона об авторском праве).
Таким образом, переход исключительного имущественного права на служебное ПО к нанимателю презюмируется и не требует дополнительного оформления, кроме общего порядка, установленного трудовым законодательством (заключение трудового договора (контракта), наличие должностной инструкции, в которые включены детальные обязанности по созданию соответствующих служебных произведений, вплоть до указания платформ и языков, на которых пишется программный код). Вместе с тем во избежание возможных споров целесообразно оформлять акты/отчеты о создании ПО. Можно закрепить в трудовом договоре (контракте) или локальных нормативных правовых актах нанимателя правила о признании техническим заданием/отчетом использование электронных платформ таск-менеджмента или электронной почты.
и затем На экран «Домой»
на верхней панели или нажмите меню и затем Добавить на домашний экран/экран приложений