Убыткам — зеленый свет?

Сколько стоит злоупотребить правом? 

Соблюдая нумерологический порядок, следует начать с изменений, предлагаемых ко внесению в ст. 9 ГК. Устанавливается, что лицо, злоупотребляющее правом, обязано восстановить положение лица, потерпевшего от злоупотребления, а также возместить причиненные ему убытки. Ранее в статье речь шла о возмещении ущерба, то есть теперь можно будет требовать взыскания, в том числе упущенной выгоды.

При этом возникает интересный вопрос: будет ли работать презумпция, закрепленная в ч. 2 п. 2 ст . 14? Этот вопрос возвращает нас к более глобальному вопросу о том, является ли злоупотребление правом правонарушением в общем и нарушением права другого лица, в частности. Представляется, что на эти вопросы следует отвечать положительно, тогда и презумпция, допускающая взыскание упущенной выгоды в размере не меньшем, чем полученные доходы, теоретически будет работать. Теоретически, потому что если лицо использовало принадлежащее ему право и получило вследствие этого доход, суд, скорее всего, не согласится с квалификацией указанных действий как злоупотребление правом. Это точно не будет шикана — злоупотребление правом с целью исключительного причинения вреда, а практика пресечения злоупотребления правом в иных формах у нас еще недостаточно развита, и вносимые изменения в ст. 9 ГК этого не изменят.

Справочно.
В силу ч. 2 п. 2 ст. 14 ГК если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы.

Не попросишь — не уменьшат?

Любимую должниками и зачастую печалящую кредиторов ст. 314 ГК, касающуюся права суда на уменьшение неустойки, предлагается дополнить рядом ограничений.

Во-первых, суд будет вправе уменьшить неустойку, если иное не предусмотрено законодательными актами. Так, в соответствии с подп. 5.7 п. 5 Декрета Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 (далее — Декрет № 8) резидентам ПВТ предоставлено право по соглашению сторон предусматривать в договорах между собой и (или) с третьими лицами любой размер неустойки, в том числе больший по сравнению с установленным законодательством. При этом размер неустойки, согласованный сторонами, не может быть уменьшен судом, за исключением случая, когда явно несоразмерная неустойка была недобросовестно навязана стороне договора, не имевшей реальных возможностей влиять на содержание договора.

Справочно.
В настоящее время право на взыскание неустойки в полном размере и невозможность ее уменьшения предусмотрена в Декрете № 8.

Во-вторых, предлагается установить, что если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, то суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Норма понятная и логичная, но вряд ли будет широко применяться: даже самые ленивые должники, направляя в суд отзыв, ссылаются на необходимость уменьшения неустойки. Скорее, норма будет работать, когда должник вовсе не реагирует на иск либо по каким-то причинам хочет заплатить кредитору неустойку побольше. К слову, в предпринимательских отношениях право суда на уменьшение неустойки в принципе является достаточно странным институтом, в какой-то мере страхующим предпринимателя от действия такого критерия предпринимательской деятельности, как риск. Возможно, в перспективе нормы, касающиеся резидентов ПВТ, будут распространены и на других субъектов хозяйствования, а для вопиющих случаев останутся такие инструменты, как признание недействительной кабальной сделки либо сделки, заключенной вследствие сговора представителей сторон (ст. 180 ГК), а также отказ в защите вследствие злоупотребления правом (ст. 9 ГК).

Убытки или другой способ защиты?

Самые значительные и самые значимые изменения предлагается внести в ст. 364 ГК.

Известная норма о том, что использование кредитором предусмотренных законодательством способов защиты прав не лишает права на взыскание убытков, дополняется диспозитивным окончанием: «если иное не предусмотрено законодательными актами или договором». Это значит, что теперь ограничения на взыскание убытков можно установить не только при описании в договоре взыскиваемой неустойки (например, альтернативной — взыскиваемой вместо убытков по выбору кредитора или исключительной — всегда взыскиваемой взамен убытков). Анализируя богатый арсенал средств защиты кредитора, к каждому из них мы можем «примерить» соответствующую оговорку. Например, в случае несвоевременной оплаты поставщик вправе отказаться от исполнения договора, но не вправе требовать возмещения убытков. Полагаем, что соответствующие оговорки могут применяться после принятия изменений в ГК и вступления их в силу в неявном виде в комплексных договорах, разрабатываемых сильными контрагентами (гипермаркеты, крупные производители и т.п.).

Размер убытков — величина субъективная?

Безусловно, главным нововведением может стать п. 5 ст. 364 (ранее его не было).

Его формулировка аналогична формулировке ст. 393 ГК РФ, и, следовательно, можно ожидать больших изменений в судебной практике. Российским судам уже давно приходится определять размер убытков самостоятельно, поскольку разумная степень достоверности обычно недостижимый идеал (всегда можно придумать какие-то влияющие на вероятность условия). В ситуации, когда размер убытков перестает быть объективной величиной, на первый план будет выходить принцип состязательности сторон — истец предъявит требования в определенном размере, и если должник их не оспорит, суд может посчитать, что с учетом обстоятельств дела данный размер является обоснованным, несмотря на то, что он не установлен с разумной степенью достоверности. Можно прогнозировать увеличение количества исков о взыскании убытков и появление интересной судебной практики. Впрочем, суды могут «с учетом заслуживающих внимания обстоятельств» пойти по пути присуждения номинальных убытков (например, 1 рубль), чего, конечно же, не хотелось бы.

Справочно.
Статью 364 ГК законодатель дополняет п. 5: «Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех заслуживающих внимания обстоятельств дела».

Даже угроза действия дает право на иск?

Менее значимой, но не менее интересной с точки зрения правоприменения, является предлагаемая редакция п. 6 ст. 364 ГК: «В случае нарушения должником обязательства по воздержанию от совершения определенного действия кредитор независимо от возмещения убытков имеет право требовать пресечения соответствующего действия. Данное требование может быть предъявлено кредитором и в случае создания угрозы нарушения такого обязательства». Несмотря на то, что обязательств по воздержанию от совершения определенных действий возникает не так много, они все же существуют, и теперь у кредитора есть возможность предупредить нарушения — обратиться с иском о пресечении таких действий заблаговременно. Кроме того, если действие все же совершается, можно не только его пресечь, но и потребовать возмещения убытков.

Субсидиарно можно отвечать первым?

Еще одним нововведением, которое косвенно может быть отнесено к изменениям в нормах об ответственности, можно назвать дополнение ст. 370 ГК оговоркой о том, что все нормы указанной статьи применяются, если законодательными актами не установлен другой порядок привлечения к субсидиарной ответственности. Соответственно, в случае, если законом (декретом, указом) будет предусмотрен иной порядок привлечения к ответственности субсидиарного должника (например, первоочередное требование к должнику и т.п.), то не возникнет коллизии с ГК и будет применяться норма соответствующего законодательного акта. Вносимые изменения не делают норму диспозитивной, поэтому по соглашению сторон эти общие правила ст. 370 ГК нельзя будет изменить.