В журнале «Юрист» № 10 были рассмотрены проблемные моменты внедрения ПО для исполнителя. При этом внедрение ПО влечет многочисленные риски в том числе и для заказчика. Он также рискует своими ресурсами и не застрахован от недобросовестности контрагентов. Однако риски можно нивелировать, если не оставлять их без должного внимания.
Рассмотрим, что необходимо учитывать заказчику при внедрении приобретенного ПО.
Важным вопросом для заказчика является соблюдение сроков исполнения принятых на себя обязательств. Часто сложность и значительный объем работ становятся причиной того, что процесс внедрения ПО оказывается довольно продолжительным. Во избежание затягивания процесса и для его контроля иногда целесообразно предусматривать отдельные этапы внедрения ПО путем их фиксации в календарном плане работ. При этом приемку каждого этапа работ рекомендуется сопровождать документальным оформлением его результатов (составлением первичных учетных документов).
Выделять отдельные этапы стоит в следующих случаях:
— если совокупность определенных действий дает получение конкретного результата, проверить (принять) который удобнее отдельно от всего объема работ. Например, развертывание и наладка компьютерной программы на серверном комплексе и внесение необходимых данных можно разделить на два самостоятельных этапа, поскольку удобнее проверять отдельно факт установки ПО и отдельно — факт внесения всего объема данных;
— если имеется большой объем работ. Например, в процессе внедрения ПО может существовать необходимость перенести массив данных в несколько репозиториев (хранилищ). Если не выделять в договоре отдельный этап по переносу данных в каждый репозиторий, при значительном объеме сложнее заметить утерю файлов. Заказчику будет проще контролировать процесс переноса данных и выявлять недостатки при делении такой крупной задачи на отдельные части.
Однако выделение самостоятельных этапов внедрения ПО актуально именно для крупных проектов. Если проект несложный, то существует риск появления излишнего документооборота при сдаче каждого этапа работ. В этом случае для удобства отслеживания прогресса можно выделять в пределах одного этапа несколько стадий. Для каждой стадии процедура сдачи-приемки результатов не предусматривается, соответственно, и первичные учетные документы для каждой стадии отдельно не составляются. Приемка результатов будет осуществляться после выполнения всех стадий и проведения приемо-сдаточных испытаний, а для целей бухгалтерского учета приемка работы будет фиксироваться одним финальным актом.
При внедрении ПО обычно приходится обучать персонал работе с новой программой. Однако в процессе дальнейшего использования ПО у работников, как правило, возникают вопросы по его текущей эксплуатации. Следовательно, актуальным является наличие специального документа, который бы детально описывал порядок работы и условия функционирования внедряемого ПО. Речь идет о руководстве пользователя, которое целесообразно затребовать у исполнителя. При этом в зависимости от роли, в которой будет выступать работник компании, это может быть как руководство администратора, так и руководство обычного пользователя, различающиеся, соответственно, объемом предоставляемых сведений.
Рекомендация.
Рекомендуем предусмотреть в договоре обязанность исполнителя предоставить заказчику руководство пользователя с детальным описанием условий функционирования ПО.
Таким образом, рекомендуем предусмотреть в договоре обязанность исполнителя предоставить вышеупомянутые документы, а также указать необходимое количество экземпляров и форму предоставления (бумажный носитель либо электронный вариант).
Существует несколько моделей сопровождения исполнителем внедряемого ПО. Выбор той или иной модели определяется сложностью проекта, ожиданиями и финансовыми возможностями заказчика.
Для сложных проектов можно предусмотреть поддержку исполнителя как на стадии тестовой эксплуатации ПО, так и на стадии его ввода в промышленную эксплуатацию. Если заказчик ограничен в средствах и времени, внедрение ПО может производиться, минуя дополнительный период тестовой эксплуатации. Но тогда следует подумать о некоем периоде гарантийного сопровождения, когда заказчик сможет обращаться к исполнителю в случае возникновения проблемных ситуаций с ПО. При этом вопрос так называемого гарантийного сопровождения может стоять не столь остро, если между сторонами заключен отдельный договор на сопровождение ПО.
Само по себе сопровождение подразумевает оказание помощи заказчику в случае возникновения инцидентов в работе ПО, а иногда включает также предоставление обновлений ПО. При этом проблемные ситуации в эксплуатации ПО могут возникать по разным причинам, связанным как с недостатками самого ПО или его некачественной наладкой, так и с недостатками в эксплуатации со стороны заказчика. Учитывая, что часть обязательств по сопровождению может быть перенесена в отдельный договор на сопровождение ПО, заказчику следует понимать, какую часть обязательств по сопровождению стоит отразить в договоре о внедрении ПО.
Рекомендация.
Если отдельный договор на сопровождение ПО не заключается, заказчику следует более внимательно отнестись к определению объема обязательств по сопровождению ПО в договоре о внедрении ПО.
Возможна также модель, когда отдельный договор на сопровождение ПО после его внедрения не заключается. В этом случае следует более внимательно отнестись к объему обязательств по сопровождению в договоре о внедрении ПО, понимая, что после подписания акта сдачи-приемки работ требовать от исполнителя каких-либо консультаций либо помощи будет уже сложнее.
Следует отличать недостатки в выполнении обязательств по договору о внедрении ПО от недостатков самого внедряемого ПО. Недостатки ПО (претензии к качеству) — понятие весьма условное, так как, например, по лицензионному договору предоставляется именно право на использование компьютерной программы. В данном случае применить к правоотношениям положения ГК о поставке некачественного товара невозможно, а отдельные нормы, регулирующие качество ПО, в законодательстве отсутствуют.
Справочно.
Условие о гарантии на работоспособность ПО не является существенным условием лицензионного договора, поэтому лицензиар может отказаться от его включения в договор.
Однако при успешных переговорах заказчик может все-таки получить некоторые гарантии относительно работоспособности ПО, права на использование которого он получает по лицензии. Эти гарантии могут быть оформлены в лицензионном договоре либо в договоре о внедрении, когда работоспособность ПО связывается непосредственно с качеством его внедрения.
Пример формулировки:
«Лицензиар гарантирует работоспособность компьютерной программы, права на использование которой предоставлены по настоящему договору, в течение Х дней с момента подписания Акта предоставления-приема права. В случае обнаружения недостатков в коде компьютерной программы, делающих невозможными ее запуск и (или) функционирование, Лицензиар обязуется устранить их без взимания дополнительной платы в срок Х дней».
Справочно.
Сроки для исправления недостатков ПО на практике ранжируются в зависимости от их критичности, для чего выделяют от 3 до 5 уровней критичности с подбором соответствующего срока для каждого уровня.
При неработоспособности ПО различается и характер заявляемых требований. Например, если в процессе эксплуатации ПО выясняется, что компьютерная программа не выполняет одну из перечисленных в спецификации функций, то появляется вопрос: это произошло потому, что передали дистрибутив, отличный от заявленного (то есть в описании ПО есть указание на присутствие определенной функции, а в переданном коде ПО она не прописана), либо недостатки связаны с некачественной настройкой (внедрением) ПО? В зависимости от ответа на этот вопрос требования заказчика будут вытекать либо из лицензионного договора, либо из договора о внедрении ПО.
Если внедрение ПО осуществляет разработавший его исполнитель, то вопросов с тем, чтобы как-то модифицировать данное ПО, то есть внести изменения в код, не возникает. В случае же, если ПО разработало одно лицо, а внедряет его другое, следует обратиться к условиям лицензионного договора и проанализировать их относительно объема предоставленных прав. Если в лицензионном договоре не предусмотрено право на внесение изменений в исходный код программы, модификация или дальнейшая доработка ПО возможна только при условии получения соответствующего разрешения у обладателя исключительного права на ПО.
Рекомендация.
Если ПО внедряет лицо, которое его не разрабатывало, заказчику следует обращать внимание на условия лицензионного договора на ПО, а именно предоставлено ли ему право на модификацию ПО. Если нет, то необходимо затребовать разрешение у обладателя исключительного права на ПО.
Это же правило актуально и в отношении тех частей ПО, которые были встроены исполнителем в разрабатываемую программу и права на использование которых разработчик получил сам по лицензии, то есть к заказчику они перешли фактически на условиях сублицензии.
Резюме.
Для минимизации последующих конфликтов и случаев некачественной работы ПО заказчику необходимо уже на стадии заключения договора продумать возможные риски, связанные с внедрением ПО, и проработать условия договора таким образом, чтобы защитить себя и свое ПО.
Дополнительно по теме:
>>Гриняк О. Внедряем ПО: проблемные моменты для исполнителя
>>Пархимович А., Грабовская Н. Договор на разработку программного обеспечения (часть 2)
>>Круглый стол «Договоры на разработку программных продуктов: правильно заключаем, исполняем и готовимся к спору в суде» (видео)
