Закупки у посредника: минимизируем риски

Примерная модель возникновения уголовного дела

Возникновение уголовного преследования можно описать следующим смоделированным алгоритмом:

1) проверяющим в ходе проверки финансово-хозяйственной деятельности (оперуполномоченным в ходе доследственной проверки) рассматривается закупка проверяемым предприятием некоего товара: кем товар поставлен, кем произведен или импортирован. Выясняется, что поставщик товара является «посредником»;

2) цена, фактически уплаченная предприятием посреднику за товар, сравнивается с некой иной ценой, которая меньше (например, с ценой другого продавца или производителя, у которых посредник приобрел данный товар). При этом никакие иные факторы , кроме цены, во внимание не принимаются;

Важно.
Цена товара зависит от многих факторов. И прежде всего, от порядка оплаты — при предоплате цена, как правило, ниже, чем при отсрочке платежа.

3) заявляется, что предприятие имело возможность приобрести товар дешевле (например, там, где его закупил посредник) и избежать определенной части расходов.

При этом такое утверждение делается без анализа финансовых возможностей предприятия-покупателя и без доказательств готовности продавца к такой сделке;

4) объявляется, что разница между ценой, уплаченной предприятием за товар посреднику, и ценой, по которой товар закупил посредник, является «завышением цены» или отрицательным экономическим эффектом, а в последующем — ущербом;

5) в отношении директора возбуждается уголовное дело за причинение ущерба предприятию посредством злоупотребления служебными полномочиями или превышения власти (ст. 210, 424, 426 УК).

Все это может сопровождаться претензиями о нарушении процедуры закупки, а также поиском некой коррупционной составляющей, которая могла, по мнению органа уголовного преследования, обусловить закупку товара у посредника.

Отсюда возникает предмет доказывания органа уголовного преследования, главными элементами которого являются возможность предприятия купить товар по меньшей цене, заведомое неиспользование этой возможности директором и причинение ущерба предприятию.

Как избежать акта о необоснованном посредничестве

Чтобы снизить вероятность составления акта проверки, следует:

1) соблюдать утвержденные в организации локальные правовые акты по вопросам закупок;

Рекомендация.
Если в локальных актах по вопросам закупок некие аспекты организации и проведения закупок прописаны неисполнимо, необходимо оптимизировать их в рамках законодательства.

2) указать в утвержденном в организации локальном правовом акте, распространяются ли на организацию установленные в законодательстве случаи, когда нельзя закупать товар у посредников. Например, для организаций с участием госсобственности в некоторых случаях установлена обязанность закупать товар только у производителей или их сбытовых организаций (подп. 2.2 п. 2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств»). Если такие требования на организацию не распространяются, это целесообразно прямо указать;

3) отрегулировать компетенции служб и сотрудников, четко прописав в локальных правовых актах ответственных за подбор поставщиков и оценку приемлемости условий закупки;

Рекомендация.
Если в локальных актах по вопросам закупок некие аспекты организации и проведения закупок прописаны неисполнимо, необходимо оптимизировать их в рамках законодательства.

4) предусмотреть в порядке закупок или положении о службе снабжения составление справки о том, что цены на закупаемый товар не регулируются и что в конкретном случае не является обязательной конкурентная процедура либо что ее проведение невозможно или нецелесообразно;

5) исключить игнорирование корпоративных одобрений (общего собрания участников или наблюдательного совета), когда таковые обязательны;

6) возложить на сотрудников организации обязанность документально фиксировать экономические факторы, влияющие на закупки товаров, в том числе фиксировать  недостаток оборотных средств на момент принятия решения;

Рекомендация.
Рекомендуем фиксировать недостаток оборотных средств, наличие картотеки, кредитов, просроченных долгов со стороны дебиторов, резерв средств под обязательные платежи (например, зарплату) путем составления соответствующей справки.

7) избегать использования рамочных договоров, по которым предполагаются поставки товара на основании заявок по спецификациям или ТТН, особенно при закупке из одного источника до 1000 базовых величин, поскольку существует риск необоснованного рассмотрения всех отгрузок как одной сделки; 

8) при наличии прямого договора с производителем или первым импортером, по которому не получается купить товар, закрепить эту невозможность, направив оферту хотя бы по электронной почте с указанием срочности ответа, и зафиксировать отказ в поставке или неполучение ответа;

9) обязать сотрудников изучать конъюнктуру рынка, в том числе путем направления электронных писем потенциальным поставщикам с указанием срочности ответа и фиксацией его неполучения или отказа, а по итогу оформлять справку об отсутствии поставщиков, согласных поставить товар на определенных условиях (например, на условиях отсрочки платежа);

10) фиксировать факторы, влияющие на выбор поставщика (например, компании отказались от поставки товара на условиях отсрочки платежа). Об этом можно составить докладную записку на директора или протокол рабочего совещания;

11) фиксировать срочность потребности в товаре, неотложность закупки, отсутствие у посредника конкурентов, продающих тот же товар по значительно меньшей цене при прочих равных условиях;

12) фиксировать любые иные экономико-производственные причины, объясняющие невозможность, нецелесообразность или неудобства закупки напрямую у производителя, связанные с трудностями перевозки, приемки, хранения товара, утилизации отходов и т.д., включая намерение избежать риска непоставки товара, если производитель — иностранная компания, реализующая товар только на условиях предоплаты;

13) получать от поставщика копии сертификатов, свидетельств, писем — документов, подтверждающих его статус как производителя, первого импортера или официального торгового представителя.

Все указанные обстоятельства можно фиксировать одним документом — справкой, докладной запиской, протоколом совещания и пр. В обязательном порядке информация должна исходить или быть проверена профильными службами предприятия: юридической, бухгалтерской, отделом снабжения.

Рекомендация.
В целях исключения подозрений о некой коррупционной обусловленности выбора поставщика рекомендуем:
— избегать закупок в недавно созданных организациях, особенно если среди их учредителей или руководителей есть родственники должностных лиц организации-покупателя;
— избегать неофициального провождения времени с контрагентами и фраз в личных и телефонных разговорах, а также переписке, которые могут быть неправильно истолкованы;
— исключить безвозмездные отношения с представителями контрагентов.

Что делать, если составлен акт или возбуждено уголовное дело

Если составлен акт проверки или возбуждено уголовное дело о закупке по завышенным ценам или через посредников, рекомендуем:

1) на стадии назначения проверки оспаривать постановку перед проверяющим вопросов о расчете разницы в цене, поскольку такие вопросы изначально создают предпосылки для ошибочных выводов. 

Разница в ценах сама по себе не противоправна, соответственно, даже если размер  разницы будет установлен, это не может повлечь выводы о соблюдении или несоблюдении субъектом хозяйствования законодательства. Более того, в случае если цены на закупленный товар не регулировались государством, невозможно отнесение ценовой разницы к ущербу, поскольку согласно п. 4 Положения о порядке определения размера вреда (в том числе реального ущерба), причиненного государству, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям противоправными действиями, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.12.2016 № 1001, к ущербу при завышении цен может быть отнесена лишь разница между фактически оплаченной ценой и ценой, определенной в соответствии с законодательством;

Рекомендация.
Вынесение на рассмотрение вопроса о разнице в ценах противоречит требованиям законодательства. Соответственно, необходимо требовать исключения такого вопроса из вопросов, подлежащих проверке.

2) оспаривать выводы акта, основанные на терминах, не определенных в законодательстве. Например, вывод проверяющих об отрицательном экономическом эффекте является отступлением от предмета и целей проверки. В п. 2 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 № 510, предмет проверки определен как соответствие деятельности проверяемого субъекта законодательству. Поэтому проверяющие вправе делать выводы о нарушении проверяемым субъектом правовых предписаний и не вправе указывать в акте про «отрицательный эффект» или иные оценочные категории;

Справочно.
Проверка — форма контроля, в ходе которого контролирующий орган проверяет соответствие деятельности, осуществляемой проверяемыми субъектами, требованиям законодательства и при выявлении нарушений законодательства применяет полномочия, предоставленные законодательными актами в целях пресечения нарушений и устранения их вредных последствий (п. 2 Положения № 510).

3) оспаривать вывод про утрату денег, если расчет производился в неденежной форме (продукцией, взаимозачетом, уступкой права требования). 

Исходя из ч. 1 ст. 226 УПК для определения рыночной стоимости прав требования следует назначать финансово-экономическую экспертизу, поскольку характер и размер вреда — это обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 89 УПК). Без оценки имущественных требований само наличие ущерба предприятию в результате сделок, исполненных сторонами, не доказано;

4) оспаривать вывод о «возможности приобрести товар по меньшей цене», поскольку он, как правило, основан на моделировании предполагаемых обстоятельств в случае осуществления процедуры закупки с иными исходными данными, а также установлении предположений возможных участников и результатов проведения такой процедуры закупки;

5) доказывать неплатежеспособность организации-покупателя (если это влияло на выбор поставщика), в том числе приводя сведения о неплатежеспособности, недостатке оборотных средств, резервировании средств под первоочередные статьи расходов, наличии просроченной дебиторской задолженности и пр.;

Справочно.
Лицо, производящее дознание, и следователь в рамках уголовного дела не вправе отказать подозреваемому, обвиняемому и их защитникам в проведении экспертиз, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, могут иметь значение для дела (ч. 1 ст. 196 УПК).

6) требовать назначения финансово-экономической экспертизы по вопросам оценки обстоятельств закупок. 

Вышеуказанным возможный спектр аргументов защиты не исчерпывается, однако, как показывает практика, во многих случаях даже обозначенные аспекты помогут отстоять свою позицию.