Временный перевод к другому нанимателю vs договор аутстаффинга: разграничение правовой природы

Суть и правовая природа договора аутстаффинга 

Договоры аутстаффинга (от англ. out ‒ внешний и staff ‒ штат) активно применяются в нашей стране с начала 2010-х гг. Предмет договора аутстаффинга можно определить как оказание одной стороной (исполнитель (аутстаффер)) услуги по поиску и предоставлению персонала либо только по предоставлению персонала другой стороне (заказчику). В свою очередь, заказчик обязан оплатить эту услугу. Исходя из сущности аутстаффинга данный вид договора обычно квалифицируют как разновидность договора возмездного оказания услуг (глава 39 ГК).

Справочно.
По договору возмездного оказания услуг одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги(п. 1 ст. 733 ГК).

Простое сравнение формулировок предметов договора аутстаффинга и договора возмездного оказания услуг позволяет сделать вывод, что оба договоры идентичны по своей правовой природе.

Оказание услуг по поиску персонала не всегда может привести к обязательному получению определенного результата. Например, ввиду редкости профессии или квалификации работник, соответствующий заявленным требованиям, может отсутствовать на рынке труда Беларуси.

И наоборот, оказание услуг по предоставлению персонала предполагает достижение определенных целей. В противном случае договор не будет исполнен со стороны аутстаффера (исполнителя).

Однако в обоих случаях независимо от конечного результата договору аутстаффинга присущ один и тот же признак – совершение определенных действий (деятельности) исполнителем (аутстаффером) (поиск персонала, предоставление персонала) по заявке заказчика.

При этом результат таких действий (деятельности) может быть материально неосязаемым (например, в части решения организационных вопросов, касающихся направления работников исполнителя в распоряжение заказчика).

Тем не менее некоторые ввиду специфики аутстаффинга рассматривают этот договор как самостоятельный и указывают, что в белорусском законодательстве данный вид договора непоименован, специальное правовое регулирование для него не установлено.

На практике к аутстаффингу применяются правила главы 39 ГК, что не противоречит законодательству. Эти правила также применяются и к иным видам договоров возмездного оказания услуг, например, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных, риэлтерских, туристических услуг, услуг связи, в сфере образования и иных услуг (п. 2 ст. 733 ГК).

ГК не запрещает применять правила главы 39 к договору аутстаффинга, поскольку перечень услуг, к которым они применяются, изложен как открытый, неполный.

Договор аутстаффинга также может содержать признаки других договоров и в таком случае будет рассматриваться как смешанный договор (п. 2 ст. 391 ГК), что не противоречит ГК.

Таким образом, по нашему мнению, договор аутстаффинга ‒ это гражданско-правовой договор, а точнее разновидность договора возмездного оказания услуг. Запрета заключать договор аутстаффинга белорусское законодательство не содержит, судебная система признает такие договоры заключенными, поскольку гражданские права и обязанности возникают также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законодательством, но не противоречащих ему (подп. 1 ч. 1 п. 1 ст. 7 ГК). Ввиду отсутствия прямых норм к договору аутстаффинга применяются общие нормы гражданского законодательства, определенные для договоров об оказании услуг. 

Отношения между нанимателями при временном переводе работника к другому нанимателю

Трудовое законодательство предусматривает, что при временном переводе работника к другому нанимателю помимо обязанностей, указанных в ч. 6 ст. 32-1 ТК, иные обязанности другого нанимателя по обеспечению условий труда работника определяются договором между нанимателями (ч. 6 ст. 32-1 ТК). Эта норма вызывает множество вопросов у нанимателей.

Необходимость заключить договор между нанимателями возникает только тогда, когда за другим нанимателем требуется закрепить «иные» обязанности по обеспечению условий труда работников. Иначе говоря, предметом данного договора является обеспечение тех обязанностей другого нанимателя, которые не перечислены в ч. 6 ст. 32-1 ТК. Отсюда можно сделать вывод, что, если «иные» обязанности по обеспечению условий труда работника, помимо определенных ч. 6 ст. 32-1 ТК, у другого нанимателя отсутствуют, договор можно не заключать. Правовая природа такого договора не вполне понятна, хотя бы потому что трудовое законодательство не регулирует правоотношения между нанимателями, это прерогатива гражданского законодательства. Данный вывод следует из ст. 4 ТК, которая определяет перечень отношений, регулируемых ТК.

Договор, указанный в ч. 6 ст. 32-1 ТК, стоит особняком, при этом очевидно, что его не следует отождествлять с договором аутстаффинга. Как в трудовом, так и в гражданском законодательстве отсутствует его правовое регулирование. С одной стороны, обязанность заключить такую сделку вытекает из прямой нормы трудового законодательства (при наличии иных обязанностей по обеспечению условий труда), а с другой ‒ ввиду отсутствия иных норм наниматели обязаны руководствоваться общими нормами о договорах, предусмотренными гражданским законодательством (главы 27‒29 ГК).

Отдельные специалисты относят этот договор к договорам возмездного оказания услуг, но из буквального прочтения нормы ч. 6 ст. 32-1 ТК его предметом является определение иных обязанностей другого нанимателя по обеспечению условий труда при временном переводе к нему работников.

Такой договор заключается между нанимателями в дополнение к приказу о временном переводе (ч. 2 ст. 32-1 ТК). Впрочем, уже здесь наблюдается противоречие с основами договорных отношений, поскольку договор всегда первичен и всегда предшествует приказу, а не наоборот. В данном случае при временном переводе основным документом, регулирующим правоотношения между работником и нанимателем, назван приказ.

Работник в период работы у другого нанимателя обязан (ч. 5 ст. 32-1 ТК):

• подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, иным документам, регламентирующим вопросы дисциплины труда у другого нанимателя;
• выполнять письменные и устные приказы (распоряжения) другого нанимателя, не противоречащие законодательству и локальным правовым актам.

Отметим, что обязанности, которые предусмотрены для работника и другого нанимателя в ч. 5 и 6 ст. 32-1 ТК при временном переводе к другому нанимателю, имеют сходство с нормами по обеспечению охраны труда и безопасных условий труда, установленными для гражданско-правовых договоров, заключаемых организациями с физическими лицами (абз. 4 подп. 1.1, подп. 1.3 и 1.4 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 06.07.2005 № 314 «О некоторых мерах по защите прав граждан, выполняющих работу по гражданско-правовым и трудовым договорам» (далее – Указ № 314)).

Таким образом, договор, заключаемый между нанимателями согласно ч. 6 ст. 32-1 ТК, не является договором аутстаффинга. Правоотношения между основным нанимателем и другим нанимателем имеют двойственную природу:

• с одной стороны, они вытекают из прямой нормы ТК и касаются обязательств перед работниками;
• с другой стороны, возникают между юрлицами, то есть являются гражданско-правовыми.

Справочно.
Двойное подчинение работников ‒ основному нанимателю и другому нанимателю, характерное для договора аутстаффинга, также имеет место и при заключении договора аренды транспортного средства с экипажем (ч. 2 п. 2 ст. 606 ГК), однако в этом случае никто не применяет к этим правоотношениям параллельно с гражданско-правовыми нормами нормы о временном переводе к другому нанимателю (п. 1 ч. 1 ст. 32-1 ТК). 

Договор аутстаффинга может содержать обязанности заказчика, аналогичные обязанностям другого нанимателя при временном переводе работника в соответствии с ч. 6 ст. 32-1 ТК. Полагаем, в договоре аутстаффинга также можно указывать обязанности работников перед заказчиком по аналогии с ч. 5 ст. 32-1 ТК. Нормы, перечисленные в абз. 4 подп. 1.1, подп. 1.3 и 1.4 п. 1 Указа № 314, касающиеся прав и обязанностей работников и заказчика, также целесообразно предусматривать в договоре аутстаффинга.

Временный перевод к другому нанимателю и договор аутстаффинга: сравнительная таблица

Для того, чтобы исключить путаницу, сравним оба вида правоотношений применительно к одним и тем же критериям. При этом акцентируем внимание на сходствах и различиях, характерных для них.

Выводы: 
1. Работа по договору аутстаффинга не является временным переводом. Заключение договора аутстаффинга ≠ (не равно) временному переводу работника к другому нанимателю.
2. Договор аутстаффинга ≠ (не равно) непоименованному договору между нанимателями, заключаемому согласно ч. 6 ст. 32-1 ТК.
3. По своей правовой природе оба договора (аутстаффинга и непоименованный) следует отнести к гражданско-правовым договорам, поскольку отношения между организациями-нанимателями не регулируются трудовым законодательством. 
4. При временном переводе к другому нанимателю (п. 1 ч. 1 ст. 32-1 ТК) отношения между работником и нанимателем регулируются трудовым законодательством, а между нанимателями ‒ гражданско-правовым договором, который помимо существенных условий должен содержать обязательные условия, предусмотренные ч. 6 ст. 32-1 ТК.
5. Организация-заказчик по договору аутстаффинга, в которой работник выполняет свою трудовую функцию, не является нанимателем по отношению к такому работнику. 
6. Заключая с заказчиком договор аутстаффинга, организация-наниматель вправе (но не обязана) определять для работников, направляемых к заказчику, дополнительные гарантии, аналогичные гарантиям, которые определены нормами трудового законодательства для случая с временным переводом к другому нанимателю. Например, соблюдать срок направления на работу не более 6 месяцев в календарном году, производить оплату труда работника не ниже среднего заработка. 

 Читайте по теме: Кашин Р. Возмездное оказание услуг по предоставлению персонала