Ситуация: общество состоит из 3 участников: «А» — 55 %, «Б» — 22,5 %, «В» — 22,5 %. Каждый из участников по отношению к обществу является аффилированным лицом. Структура органов управления общества — общее собрание участников и директор. «А» заключает договор купли-продажи оборудования с обществом. Это сделка, в отношении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц, в связи с чем решение о заключении такой сделки относится к компетенции общего собрания участников. «А», несмотря на тот факт, что является участником общества и имеет большинство голосов в общем собрании участников общества, не сможет повлиять на решение вопроса о совершении сделки, поскольку не участвует в голосовании по данному вопросу повестки дня.

Закон Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон о хозобществах) устанавливает для хозяйственных обществ требование вести перечень их аффилированных лиц, уведомлять этих лиц о том, что они являются аффилированными по отношению к организации, а также в установленных случаях раскрывать информацию о сделках с участием аффилированных лиц. Данный Закон не предусматривает какой-либо ответственности за несоблюдение хозяйственным обществом положений, касающихся определения круга его аффилированных лиц и их учета, в связи с чем зачастую организации не уделяют должного внимания этому институту.

Справочно.
Аффилированные лица организации — физические и юридические лица, которые способны прямо и (или) косвенно (через иных лиц) определять решения, принимаемые организацией, либо оказывать влияние на принятие решений организацией, а также юридические лица, на принятие решений которых организация оказывает влияние.

Для чего необходимо определять круг аффилированных лиц организации?

Перечень лиц, которые являются аффилированными по отношению к организации, закреплен в ст. 56 Закона о хозобществах и является закрытым. Организация не вправе самостоятельно расширять установленный Законом о хозобществах перечень.

Устанавливать круг лиц, которые являются аффилированными по отношению к организации, необходимо как на этапе планирования структуры хозяйственного общества, распределения долей в его уставном фонде, так и в процессе осуществления хозяйственным обществом деятельности. В первую очередь это связано с тем, что для заключения сделок обществом, в совершении которых имеется заинтересованность аффилированных лиц, установлен особый порядок. Решение по таким сделкам относится к компетенции общего собрания участников или может быть отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) (далее — наблюдательный совет) при условии, что создание данного органа предусмотрено уставом. Кроме этого, принятие решения по такой сделке должно обеспечиваться независимыми лицами.

Пример 1.
Общество состоит из 3 участников — юридических лиц, имеющих следующее соотношение долей в уставном фонде: «А» — 55 %, «Б» — 22,5 %, «В» — 22,5 %. Каждый из участников по отношению к обществу является аффилированным лицом. Общество имеет двухзвенную структуру органов управления: общее собрание участников и директор. Участник «А» заключает договор купли-продажи оборудования с обществом. Данная сделка является сделкой, в отношении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц, в связи с чем решение о заключении такой сделки относится к компетенции общего собрания участников и должно быть принято, по общему правилу, большинством от общего количества голосов участников общества, не заинтересованных в совершении этой сделки, то есть участниками «Б» и «В». Участник «А», несмотря на то что он имеет большинство голосов в составе общества по отношению к другим участникам, не участвует в голосовании по данному вопросу повестки дня и, соответственно, не вправе повлиять на принятие соответствующего решения общим собранием участников.

Пример 2.
Общество состоит из 3 участников — юридических лиц, имеющих следующее соотношение долей в уставном фонде: «А» — 55 %, «Б» — 22,5 %, «В» — 22,5 %. Оно имеет трехзвенную структуру органов управления: общее собрание участников, наблюдательный совет и директор. Участник «А» заключает договор купли-продажи оборудования с обществом. Данная сделка является сделкой, в отношении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц, и в соответствии с уставом отнесена к компетенции наблюдательного совета. Наблюдательный совет состоит из 5 членов, при этом участник «А» имеет троих своих представителей, которые помимо статуса члена наблюдательного совета не являются аффилированными лицами общества по иным основаниям. Таким образом, решение о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц, принимается большинством голосов всех членов наблюдательного совета, не заинтересованных в совершении этой сделки, — независимых директоров.

Справочно.
Независимым директором признается член наблюдательного совета хозяйственного общества, который без учета этого статуса не является в соответствии с Законом о хозобществах аффилированным лицом данного общества. Если в составе наблюдательного совета число независимых директоров менее установленного уставом кворума для проведения заседания наблюдательного совета, решение о такой сделке принимается общим собранием участников хозяйственного общества.

Таким образом, определение круга аффилированных лиц позволяет решить вопрос расстановки сил при принятии обществом решения о сделках, в которых имеется заинтересованность аффилированного лица, и структурировать управление в обществе с учетом интересов его участников.

Важно знать!
Трансфертное ценообразование: что это такое и почему все об этом говорят? Рассказывает Алексей Фидек, соруководитель практики налогового и таможенного права белорусского офиса Sorainen. Скачать аудиозапись можно здесь.

В чем отличие взаимозависимых лиц от аффилированных?

Аффилированных лиц хозяйственного общества следует разграничивать с взаимозависимыми лицами, перечень которых определяется в соответствии с НК.

Как отмечалось выше, понятие аффилированных лиц дается в Законе о хозобществах и относится к сфере регулирования корпоративного законодательства, в большинстве своем направленного на соблюдение необходимых процедур для совершения сделок.

Понятие же взаимозависимых лиц определяется в части первой ст. 20 НК, согласно которой взаимозависимые лица — это такие лица, наличие отношений между которыми оказывает непосредственное влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Необходимость понимания того, какие лица относятся к взаимозависимым, обусловлена тем, что совершение сделок с взаимозависимыми лицами или несоблюдение требований налогового законодательства при работе с взаимозависимыми лицами может привести к доначислению налогов со стороны налоговых органов, к применению правил трансфертного ценообразования.

В таблице ниже определены критерии, на основании которых юридические или физические лица признаются аффилированными или взаимозависимыми:

В НК, то есть относительно взаимозависимых лиц, наличие «особых» связей определяется не только напрямую (то есть не только между участником и организацией), но также и через косвенное участие. Последнее определяется через участие лица в организации с помощью других организаций. В соответствии с частью пятой ст. 20 НК для определения доли косвенного участия одной организации в другой организации необходимо установить каждую последовательность участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности, а затем доля косвенного участия организации в другой организации должна определяться через произведение долей прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей.

Пример 3.
Общество «А» состоит из 3 участников со следующим распределением долей: «Б» — 30 %, «В» — 10 %, «Г» — 60 %. Участник «Б» — юридическое лицо, в состав которого входят «В» (владеет долей в размере 70 %) и «Д» (владеет долей в размере 30 %). Доля косвенного участия «В» в «А» составит 21 % (70 х 30 / 100 = 21). Совокупное влияние (как прямое, так и косвенное) «В» на «А» составляет 31 % (21 + 10 = 30), вследствие чего «В» будет признаваться взаимозависимым лицом в отношении «А».

Информация по теме
Расширен перечень критериев определения взаимозависимости!
Подробнее читайте в статье О. Холодцовой, юриста налоговой практики международной юридической фирмы VILGERTS

Последствия признания лиц взаимозависимыми

В качестве последствий признания лиц взаимозависимыми можно выделить несколько:

1. В соответствии с подп. 1.2 п. 1 ст. 30-1 НК внешнеторговые сделки с взаимозависимым лицом с местом нахождения на территории (в государстве), включенной(-ом) в перечень оффшорных зон, или с взаимозависимым лицом через посредника (не являющегося взаимозависимым лицом по отношению к сторонам сделки), который не выполняет никаких иных функций кроме как организация перепродажи и не использует никаких активов для организации перепродажи товаров, или взаимозависимым лицом — налоговым резидентом Республики Беларусь, имеющим право не уплачивать налог на прибыль в Республике Беларусь, на сумму свыше 100 000 бел. руб. будут относиться к сделкам, которые налоговые органы вправе контролировать на предмет соответствия налоговой базы, определенной и отраженной в налоговой декларации, с учетом рыночных цен.

В случае, если налоговыми органами будет выявлено, что цена на товары (работы, услуги) по такой сделке отклоняется более чем на 20 % от рыночных цен, налоговый орган вправе скорректировать налоговую базу и, соответственно, пересчитать ее так, как если бы применялись цены, определенные налоговым органом.

2. В соответствии со ст. 131-1 НК задолженность перед взаимозависимым лицом можно относить на затраты организации только в определенных НК пределах, а в случае неправильного определения затрат существует риск привлечения к ответственности за неуплату или неполную уплату сумм налогов.

В каких сделках чаще всего налоговые органы выявляют нарушения в сфере трансфертного ценообразования? Читайте в статье «Трансфертное ценообразование: контроль и последствия установления трансфертных цен».

Согласование сделки с заинтересованностью аффилированных лиц

Согласно части первой ст. 57 Закона о хозобществах заинтересованность аффилированных лиц организации имеется в случаях, если аффилированные лица:

Являются стороной сделки или выступают в интересах третьих лиц в их отношениях с организацией (то есть если аффилированные лица сами совершают сделку с организацией или являются представителями стороны, которая совершает сделку с организацией (например, на основании доверенности));
Владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 % и более долей в уставном фонде (акций) юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с организацией (то есть в ситуации, если совершается сделка между организацией и другим юридическим лицом, в состав учредителей которого входят аффилированные лица этой организации, и данные аффилированные лица владеют в уставном фонде юридического лица, являющегося стороной сделки, 20 % и более долей, или же если аффилированные лица входят в состав участников юридического лица, которое является представителем другого юридического лица (например, на основании гражданско-правового договора));
Являются собственниками имущества юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с организацией (в данном случае речь идет об унитарном предприятии, собственником имущества которого являются аффилированные лица организации);
Являются членами органов управления, занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или выступающего в интересах третьих лиц в их отношениях с организацией (то есть если, например, аффилированное лицо организации является директором, или членом коллегиального исполнительного органа, или членом наблюдательного совета юридического лица, которое совершает сделку с организацией);
В иных случаях, определенных уставом.

Данный перечень не является закрытым, поскольку уставом организации могут быть предусмотрены иные случаи, когда имеется заинтересованность аффилированных лиц в совершении сделки организацией.

Справочно.
В соответствии с Законом о хозобществах и Законом Республики Беларусь от 05.01.2015 № 231-З «О рынке ценных бумаг» в определенных случаях на хозяйственное общество возлагается обязанность раскрывать для всеобщего сведения или уведомлять участников хозяйственного общества или органы управления общества о совершаемых или планируемых к совершению сделках с заинтересованностью аффилированных лиц. Кроме того, в данных актах предусмотрены и иные ограничения, которые необходимо учитывать при построении работы с аффилированными лицами общества.

Каковы последствия несоблюдения процедуры согласования сделки?

Во всех случаях, предусмотренных законодательством, а также в иных, если они предусмотрены уставом, до совершения сделки необходимо получить согласие на ее совершение уполномоченного органа организации. В случае неполучения такого согласия или в случае получения отказа в совершении сделки с заинтересованностью аффилированных лиц данная сделка может быть признана недействительной по иску участников организации, самой организации или по иску членов наблюдательного совета, коллегиального исполнительного органа управления.

Помимо признания сделки недействительной и применения последствий ее недействительности одним из неблагоприятных последствий может быть возложение субсидиарной ответственности на аффилированное лицо организации, если совершение такой сделки привело к состоянию неплатежеспособности организации.

Таким образом, при планировании деятельности организации, при совершении ею сделок следует внимательно относиться к вопросу статуса контрагента по сделке, для того чтобы не нарушить нормы законодательства и избежать привлечения к ответственности и иных негативных последствий (например, доначисления налогов). Для оптимизации процесса работы с аффилированными или взаимозависимыми лицами организации нужно вести учет аффилированных лиц, несмотря на то что ответственность за неведение учета не предусмотрена.