Директор от имени иностранной компании осуществляет деятельность в Беларуси: каковы риски?

К сожалению, несмотря на всю распространенность описанной ситуации и типичность причин ее возникновения, о проблеме постоянного представительства редко кто задумывается.

Что есть постоянное представительство?

Ни для кого не секрет, что плательщиками налогов в Беларуси при определенных условиях являются организации (и граждане, конечно) — не только белорусские, но и иностранные. Однако налоговые обязанности у иностранной компании возникают только в двух случаях: а) по деятельности, осуществляемой в Республике Беларусь, или б) по доходам от источников в Республике Беларусь и по имуществу, расположенному на территории Республики Беларусь.

Таким образом, в случае осуществления иностранной компанией деятельности в Беларуси такая компания будет признана налоговым резидентом и будет обязана уплатить соответствующие налоги в Республике Беларусь.

Налоговое законодательство четко определяет перечень обстоятельств, с наступлением которых возникает обязанность платить налоги в отношении деятельности иностранной компании на территории Республики Беларусь. Данные обстоятельства законодатель связывает с наличием постоянного представительства иностранной организации на территории Республики Беларусь, а именно:

1) с наличием постоянного места деятельности, через которое иностранная организация полностью или частично осуществляет предпринимательскую и иную деятельность на территории Республики Беларусь;

2) с наличием организации или физического лица, осуществляющих деятельность от имени иностранной организации и (или) в ее интересах и (или) имеющих и использующих полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий.

Помимо указанных выше случаев постоянным представительством иностранной компании признается:

1) выполнение работ и (или) оказание услуг на территории Республики Беларусь в течение 90 дней непрерывно или в совокупности в любом 12-месячном периоде, начинающемся или заканчивающемся в соответствующем налоговом периоде (календарный год);

2) наличие строительной площадки, монтажного или сборочного объекта в течение более 180 дней в любом 12-месячном периоде, начинающемся или заканчивающемся в соответствующем налоговом периоде.

При этом как только иностранная организация начинает осуществлять или собирается осуществлять на территории Республики Беларусь предпринимательскую деятельность, в том числе через физическое лицо, признаваемое постоянным представительством иностранной организации, она обязана стать на налоговый учет в соответствующем налоговом органе. Сделать это нужно до начала осуществления такой деятельности вне зависимости от факта получения прибыли иностранной организацией.

Налоговые обязательства

Возникновение налоговых обязательств связано с фактом получения прибыли от предпринимательской деятельности иностранной компании на территории Беларуси.

Так, налогообложению подлежит прибыль иностранной организации от ее деятельности на территории Республики Беларусь через постоянное представительство, которая определяется, по общему правилу, исходя из документально подтвержденной выручки за вычетом документально подтвержденных затрат. В затраты иностранной организации, осуществляющей деятельность на территории Республики Беларусь через постоянное представительство, кроме затрат (внереализационных расходов), понесенных в Республике Беларусь, включаются также затраты (внереализационные расходы), понесенные за пределами Республики Беларусь. Однако зарубежные затраты должны быть подтверждены соответствующим заключением аудиторской организации (аудитора) иностранного государства, резидентом которого является иностранная организация. И это заключение должно быть выдано, передано в Беларусь, переведено на русский (или белорусский) язык и представлено налоговому органу не позднее срока представления налоговой декларации (расчета) по налогу на прибыль за налоговый период, к которому они относятся.

Ставка налога на прибыль — 18 %. Сроки предоставления деклараций (расчета) по налогу на прибыль за налоговый период, сам налоговый период (календарный месяц либо квартал), срок уплаты подоходного налога равны аналогичным срокам для всех белорусов — налоговых резидентов.

Постоянное представительство 
через призму международных норм

Рассматривая вопрос о наличии постоянного представительства, нельзя не обратиться к международным соглашениям, так как Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им налогового законодательства. Если нормами международных договоров Республики Беларусь установлены иные нормы по сравнению с предусмотренными белорусским законодательством, то применяются нормы международного договора.

Так как анализируемый пример касается наличия постоянного представительства российской компании в Республике Беларусь, рассмотрим основные правила определения постоянного представительства в соответствии с Соглашением между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество от 21.04.1995 (далее — Соглашение).

Исходя из Соглашения термин «постоянное представительство» означает постоянное место деятельности, через которое предприятие одного государства полностью или частично осуществляет предпринимательскую деятельность в другом государстве, и, в частности, включает:

а) место управления;

б) филиал;

в) контору;

г) фабрику и т.д.

Присутствует также указание на наличие постоянного представительства, образуемого через посредника — агента. Так, если лицо действует в одном договаривающемся государстве от имени предприятия другого договаривающегося государства, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в первом упомянутом государстве в отношении любой деятельности, которую лицо осуществляет для этого предприятия, если данное лицо имеет полномочия заключать контракты в этом первом государстве от имени этого предприятия и обычно использует эти полномочия (зависимый агент).

Исключением из общего правила является агент с независимым статусом. Его определение (при отсутствии такового в налоговом законодательстве Республики Беларусь) мы выводим из российского налогового законодательства, а также из самого текста Соглашения.

Так, независимый агент — это брокер, комиссионер, профессиональный участник российского рынка ценных бумаг или любое другое лицо, действующее в рамках своей основной (обычной) деятельности (п. 9 ст. 306 Налогового кодекса Российской Федерации). Предприятие не рассматривается как имеющее постоянное представительство в договаривающемся государстве лишь на том основании, что оно осуществляет предпринимательскую деятельность в этом государстве через брокера, комиссионера или любого другого агента с независимым статусом при условии, что эти лица действуют в рамках своей обычной профессиональной деятельности (п. 6 ст. 5 Соглашения). Соответственно, независимый агент — это брокер, комиссионер или любой другой агент с независимым статусом при условии, что данные лица действуют в рамках своей обычной профессиональной деятельности. В рассматриваемой ситуации очевидно, что речь идет именно о зависимом агенте.

Сравнивая национальное законодательство и нормы Соглашения, мы видим, что в соответствии с последними наличие постоянного представительства также связано либо с постоянным местом деятельности (место управления, филиал, контора и т.д.), либо с наличием у физического лица полномочий на заключение контрактов. А национальное налоговое законодательство практически дублирует нормы Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Российской Федерации об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от уплаты налогов в отношении налогов на доходы и имущество. Заметим, что в каждом из подписанных Республикой Беларусь соглашений об избежании двойного налогообложения (всего — 71 соглашение) есть схожие определения термина «постоянное представительство». Если же с соответствующей страной, в которой зарегистрирована рассматриваемая на предмет деятельности в Беларуси через постоянное представительство компания, такое соглашение не заключено, то необходимо руководствоваться нормами белорусского законодательства.

Резюме:
1. В описанной ситуации постоянное представительство, вероятнее всего, имеется. То есть российская компания с большой степенью вероятности осуществляет предпринимательскую (систематическую, направленную на извлечение прибыли) деятельность в Республике Беларусь через физическое лицо, которое: а) является исполнительным органом российской компании; б) как директор компании представляет интересы этой компании без ограничений; в) имеет и использует полномочия иностранной организации на заключение контрактов или согласование их существенных условий. Кроме того, исходя из рассматриваемой ситуации в Беларуси расположен офис этой российской компании, то есть фактическое место управления, так как весь персонал находится в Республике Беларусь — менеджеры, инженеры, юристы, что также доказывает факт наличия постоянного представительства.
В схожих ситуациях необходимо также выяснить ряд других моментов для решения вопроса о наличии постоянного представительства:

1) как много рабочего времени проводит директор в Российской Федерации?
На практике встречаются случаи, когда директор-белорус достаточное для управления российской компанией время проводит в России и руководит российской компанией именно в период нахождения в Российской Федерации;

2) договоры подписаны директором-белорусом в период его нахождения в Беларуси либо в Российской Федерации?
Если директор подписывает договоры, находясь в России, то и полномочия на заключение контрактов реализуются в Российской Федерации, а не на территории Беларуси;

3) переговоры о заключении договоров ведутся на территории России или Республики Беларусь?
Зачастую российская компания работает с другими российскими компаниями, и все важные переговоры, на которых достигаются соглашения о подписании договоров на тех либо иных условиях, проводятся именно на территории Российской Федерации;

4) другие вопросы.

2. Следствием признания постоянного представительства является обязанность уплачивать налог на прибыль. Иными словами, в случае признания того факта, что деятельность российской компании осуществляется через постоянное представительство в Республике Беларусь, данная компания обязана уплатить налог на прибыль.