Договор конвертируемого займа: как это будет работать?

Нормативный акт: Декрет Президента Республики Беларусь от 21.12.2017 № 8 «О развитии цифровой экономики»

Дата вступления в силу: 28.03.2018

В чем правовая суть?

Согласно ч. 2 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 по договору конвертируемого займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги, а заемщик при наступлении определенного договором обстоятельства, в том числе зависящего от воли заемщика и (или) заимодавца, либо при совершении заемщиком или третьими лицами определенных договором действий передает заимодавцу принадлежащие заемщику акции, долю (часть доли) в уставном фонде заемщика, находящиеся на балансе заемщика, либо увеличивает уставный фонд на сумму конвертируемого займа с передачей заимодавцу акций, эмитентом которых является заемщик, или доли (части доли) в уставном фонде заемщика.

Очевидно, что определение данного договора содержит ошибку юридической техники. Так, за рамками этого определения остаются договоры, в результате которых для заимодавца имелась возможность получить долю в уставном фонде, но он предпочел вернуть денежные средства и получить предусмотренные договором проценты. Такой вариант развития событий прямо предусматривается в ч. 4 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, в соответствии с которой заемщик обязуется возвратить заимодавцу выданную сумму денег (сумму займа) вместо передачи указанных акций, доли (части доли), уплатить проценты за пользование займом, только если возврат суммы займа, уплата процентов предусмотрены договором. Из приведенной нормы также вытекает вывод об общей презумпции беспроцентности конвертируемого займа, а иное может быть предусмотрено в договоре.

Справочно.
В приведенном в Декрете № 8 определении конвертируемого займа речь идет об обусловленности исполнения наступлением неких обстоятельств или действий сторон, что означает необходимость наличия в договоре конвертируемого займа как срока передачи, так и обстоятельств или действий.

Как реализовываются сроки?

Срок передачи акций, доли (части доли) или увеличения уставного фонда, цена акций, доли (части доли) в уставном фонде или порядок ее определения, размер и порядок уплаты процентов за пользование займом (при их наличии) предусматриваются сторонами в договоре конвертируемого займа (ч. 3 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8). Представляется, что при реализации данного правила могут возникнуть разночтения. Так, в соответствии с п. 1 ст. 191 ГК установленный законодательством, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Согласно п. 2 ст. 191 ГК срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Таким образом, возможно два толкования данного правила о необходимости указания срока передачи акций, доли (части доли):

1) в договоре конвертируемого займа должен быть указан и срок такой передачи, и обстоятельства или действия, обусловливающие передачу (например, доли могут быть переданы только в течение года с момента заключения договора при условии, что будут совершены определенные действия);

2) срок передачи устанавливается в договоре и начинает течь лишь после наступления соответствующих обстоятельств или совершения действий (например, доли передаются в течение года с момента, когда будут совершены определенные действия).

Рекомендация.
В договоре конвертируемого займа стоит указывать общий срок действия договора и возможного его исполнения путем передачи соответствующего имущества, а также срок для совершения действий по передаче акции, доли (части доли) с момента наступления соответствующих обстоятельств или совершения действий.

Представляется целесообразным обозначить как общий срок, в течение которого действует договор конвертируемого займа и возможно его исполнение путем передачи соответствующего имущества, так и срок, в течение которого должны быть совершены действия по передаче акции, доли (части доли) с момента наступления соответствующих обстоятельств или совершения действий.

В соответствии с ч. 5 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не несет установленной законодательством обязанности по уменьшению уставного фонда на величину стоимости доли (части доли) в его уставном фонде, приобретенной самим заемщиком (на сумму номинальных стоимостей акций, поступивших в распоряжение заемщика), в отношении которой (которых) заключен договор конвертируемого займа. В силу ч. 6 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 на отношения сторон, возникающие из договора конвертируемого займа, не распространяются положения законодательства:

— о преимущественном праве на приобретение акций, долей (частей долей) в уставном фонде хозяйственного общества, праве приобретения хозяйственным обществом акций, долей (частей долей) в его уставном фонде и праве ЗАО предложить третьему лицу приобрести акции данного общества, не востребованные в результате реализации его акционерами преимущественного права на их приобретение;

— о формировании уставного фонда хозяйственного общества в части недопустимости освобождения учредителя (участника) хозяйственного общества от обязанности по внесению вклада в уставный фонд (оплате акций) путем зачета требований к хозяйственному обществу.

Указанные правила позволяют обойти препятствия, установленные Законом Республики Беларусь от 09.12.1992 № 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон о хозобществах), для заключения и исполнения договора конвертируемого займа.

Каков субъектный состав?

Что касается субъектного состава, то очевидно, что одной из сторон в обязательном порядке должно выступать хозяйственное общество, так как передаче заимодавцу подлежат доли или акции.
Кроме того, стороной договора должен выступать и резидент Парка высоких технологий (далее — ПВТ) (ч. 1 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8). Стоит отметить, что если в отношении случаев, когда получателем денежных средств является резидент ПВТ, логика законодателя прослеживается, то в отношении случаев, когда сам резидент ПВТ выступает в роли заимодавца, предоставление законодательных преимуществ данному типу инвесторов, которые вносят точно такие же денежные средства, как и остальные, вызывает недоумение.

Из правила о необходимости участия резидента ПВТ в качестве обязательной стороны договора конвертируемого займа есть одно исключение. Так, в соответствии с п. 8 Декрета № 8 субъекты малого предпринимательства, являющиеся организациями, осуществляющими деятельность в сфере технологий V и VI технологических укладов, вправе заключать с нерезидентами Республики Беларусь договоры конвертируемого займа в порядке и на условиях, указанных в подп. 5.1 п. 5 настоящего Декрета.

Что с правовым регулированием?

Стоит отметить, что законодатель не упомянул о субсидиарном применении к рассматриваемому договору норм гл. 42 ГК. Это означает, что применение указанных норм возможно лишь в силу аналогии закона (п. 1 ст. 5 ГК).

Заключение договора в отношении акций, долей со стороны хозяйственного общества потребует решения общего собрания участников.

В соответствии с ч. 3 ст. 100 Закона о хозобществах продажа приобретенной обществом с ограниченной ответственностью доли в уставном фонде участникам этого общества, в результате которой изменяются размеры долей в уставном фонде общества остальных его участников, продажа этой доли третьим лицам, а также внесение связанных с продажей этой доли изменений в устав общества с ограниченной ответственностью осуществляются по решению общего собрания его участников, принятому единогласно.

Если происходит увеличение уставного фонда, то в соответствии с ч. 6 ст. 105 Закона о хозобществах решение об увеличении уставного фонда общества с ограниченной ответственностью за счет внесения дополнительных вкладов одним или несколькими участниками общества или третьими лицами принимается всеми участниками общества единогласно на основании заявления одного или нескольких участников либо заявлений третьих лиц.

Аналогичным образом в отношении акционерных обществ решение вопросов приобретения (отчуждения) акционерным обществом акций собственной эмиссии относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров (подп. 1.14 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг»).

Как будет исполняться договор?

В силу ч. 7 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8 доходы (прибыль), возникающие при конвертации требования заимодавца по договору конвертируемого займа в акции, долю (часть доли) в уставном фонде, включая доход в виде превышения цены акций, доли (части доли) в уставном фонде на дату конвертации (то есть на дату удовлетворения такого требования) над их первоначальным размером (номинальной стоимостью), не являются объектом налогообложения налогом на прибыль. Данная норма вводит новое понятие «конвертация требования заимодавца в акции, долю (часть доли)». Из определения договора конвертируемого займа, приведенного в ч. 2 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, следует, что требование заимодавца как раз и заключается в передаче ему акций, доли (части доли). Требование не конвертируется в акции, а лишь удовлетворятся путем исполнения договора.

Как защититься заимодавцу?

Практикующим юристам наиболее интересен вопрос возможного принудительного исполнения договора конвертируемого займа. Представляется, что в условиях правовых реалий Беларуси вопрос защиты заимодавца в Декрете № 8 отработан слабо. Чуть ли не единственной нормой, которая защищает заимодавца, является правило, включенное в ч. 5 подп. 5.1 п. 5 Декрета № 8, о том, что в течение срока действия договора конвертируемого займа заемщик (его орган) не вправе отчуждать долю (часть доли, акции), приобретенную самим заемщиком, иным лицам, если иное не установлено договором. Нарушение такого запрета повлечет за собой лишь гражданско-правовую ответственность для заемщика, размер которой с учетом сложившейся правоприменительной практики Беларуси может быть несопоставим с теми выгодами, которые мог бы получить заимодавец в случае исполнения договора. Однако заемщик может не исполнить договор, при этом не прибегая к прямому нарушению запрета в Декрете № 8: причитающаяся заимодавцу доля может быть заложена, акции, находящиеся на балансе, — аннулированы, общество может принять решение о ликвидации, что повлечет запрет на смену состава участников кроме как по решению суда (ч. 6 ст. 24 Закона о хозобществах), или попасть в процедуру банкротства. Стоит также отметить, что рассматриваемый договор может быть не исполнен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, например, в случае неполучение согласия антимонопольного органа.

В качестве способа, позволяющего изменить значимость передаваемых акций, можно также указать вариант с дополнительной эмиссией акций, которая уменьшит долю приобретаемых акций заимодавцем в общем объеме акций.

Если же говорить об исполнении договора конвертируемого займа за счет увеличения уставного фонда, то участники общества просто могут не принять такое решение в нужный момент, что не позволит хозяйственному обществу произвести исполнение заимодавцу.

Таким образом, анализ новых норм Декрета № 8, посвященных договору конвертируемого займа, позволяет сделать вывод, что регулирование данного института еще нуждается в совершенствовании.