Финансирование споров третьими лицами в международном коммерческом арбитраже

В последние несколько лет в зарубежной практике получило широкое распространение финансирование третьими лицами юридических расходов, связанных с ведением судебного или арбитражного разбирательства.

Рубинина Евгения
3270Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Понятие финансирования судебных расходов третьим лицом

В последние несколько лет в зарубежной практике получило широкое распространение финансирование третьими лицами юридических расходов, связанных с ведением судебного или арбитражного разбирательства. При таком финансировании спонсор — третье лицо соглашается оплачивать расходы истца, а истец возвращает полученные средства спонсору лишь в том случае, если он выигрывает иск (либо заключает успешное мировое соглашение). Это дает истцу возможность предъявить иск даже в том случае, когда у него нет собственных средств на покрытие судебных издержек либо когда он не желает ими рисковать. Риск, связанный с финансированием спора, переносится с истца на третье лицо. За данную услугу третье лицо получает вознаграждение в случае успешного исхода дела, как правило, исчисляемое как доля взысканных убытков (например, 30 %) либо как кратное число расходов, произведенных таким спонсором (например, расходы спонсора, умноженные на три). При правильной оценке шансов на успех спонсируемых исков такой вид инвестиций может быть очень прибыльным. На мировом рынке существует ряд лидирующих фондов, однако в последнее время появилось много фондов — новичков в данной области.

ПРИМЕР 1.

Относительно недавним примером успешного использования финансирования третьим лицом является иск компании Rusoro Mining против правительства Венесуэлы перед Международным центром по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Правительство Уго Чавеса экспроприировало в 2011 г. золотодобывающие активы Rusoro — канадской компании с российскими акционерами. Поскольку активы, с которыми был связан иск, были экспроприированы, Rusoro не имела возможности тратить собственные средства на финансирование иска и привлекла финансирование от компании Calunius Capital. Иск компании, поданный на основе двустороннего соглашения между Канадой и Венесуэлой о защите иностранных инвестиций, увенчался успехом, и арбитражный состав присудил ей убытки в объеме 1,2 млрд долл. США (включая проценты).

До недавнего времени законодательство некоторых государств запрещало использование такого финансирования. Данные запреты, как правило, обосновываются соображениями по запрету сутяжничества (как объясняется ниже, по большей части необоснованными). Например, финансирование судебных разбирательств третьими лицами по-прежнему запрещено в Ирландии. Однако в последнее время наметилась тенденция по снятию такого рода запретов и ограничений. К примеру, в марте 2017 г. вступил в силу закон об отмене запрета финансирования третьими лицами международного арбитража в Сингапуре, и аналогичный закон готов к принятию в Гонконге. Это говорит о все более широком признании данного института, особенно в области финансирования международного коммерческого арбитража.

До недавнего времени законодательство некоторых государств запрещало использование финансирования иска третьим лицом.

Преимущества использования финансирования третьим лицом

Наиболее очевидным преимуществом использования финансирования третьим лицом является обеспечение возможности подачи иска истцом, не имеющим достаточных средств. С этой точки зрения финансирование третьим лицом играет важную роль в обеспечении доступа к правосудию. В то же время использование такого рода финансирования может быть интересно и крупным компаниям, не испытывающим особых финансовых затруднений. Как указано выше, оно позволяет перенести риск, связанный с финансированием спора, с истца на третье лицо, что привлекательно для компаний любого размера. Более того, оно предоставляет преимущества с точки зрения баланса компании, поскольку не влияет на ее активы. Также финансирование третьим лицом позволяет вести процесс без отвлечения ресурсов от основного бизнеса компании, что особенно важно в ситуации, когда актив, которого касается иск, был утрачен (например, в контексте экспроприации).

Наиболее очевидным преимуществом использования финансирования третьим лицом является обеспечение возможности подачи иска истцом, не имеющим достаточных средств.

Еще одно преимущество: перенос риска, связанного с финансированием спора, с истца на третье лицо, что привлекательно для компаний любого размера.

Процесс привлечения финансирования от третьего лица

Первой ступенью в получении финансирования является выбор соответствующего фонда — спонсора. Потенциальному истцу важно убедиться в том, что у фонда достаточно средств, для того чтобы покрыть все юридические расходы на судебное или арбитражное разбирательство. Необходимо избежать неприятной ситуации, когда средства фонда — спонсора заканчиваются посередине судебного процесса или арбитража и иск приходится отзывать в силу отсутствия средств на ведение процесса. Также рекомендуется узнать как можно больше о репутации фонда и его отношениях с предыдущими клиентами. За помощью в выборе фонда и проведении переговоров с ним можно обратиться к специализированным брокерам такого рода финансирования, имеющим контакты с различными фондами.

Потенциальному истцу важно убедиться в том, что у фонда достаточно средств, для того чтобы покрыть все юридические расходы на судебное или арбитражное разбирательство.

Рекомендуется узнать как можно больше о репутации фонда и его отношениях с предыдущими клиентами.

После предварительного выбора спонсора такой фонд должен будет сам провести тщательную проверку (due diligence) в отношении иска, чтобы определить, является ли он перспективной инвестицией. Для этого фонд должен будет оценить вероятность успеха иска. Очевидно, что фонду невыгодно финансировать сутяжнические или легкомысленные иски, поскольку вероятность их успеха невелика.

Как правило, фонды соглашаются финансировать иски, вероятность выигрыша в которых оценивается минимум в 60 %.

Как правило, фонды соглашаются финансировать иски, вероятность выигрыша в которых оценивается минимум в 60 %.

Перед проведением due diligence фонды обычно требуют подписания соглашения об эксклюзивности на срок, необходимый для проведения проверки. Проверка проводится полностью за счет средств самого фонда и включает в себя предварительный анализ доказательств по делу, получение юридического заключения, а также, по мере необходимости, оценку размера убытков специализированными экспертами и получение иных технических экспертных заключений.

Таким образом, одним из преимуществ привлечения финансирования со стороны третьих лиц является получение бесплатной для истца профессиональной оценки перспектив иска.

Одним из преимуществ привлечения финансирования со стороны третьих лиц является получение бесплатной для истца профессиональной оценки перспектив иска.

При оценке иска также принимаются во внимание применимое право и место разрешения спора. Зарубежные фонды, предоставляющие финансирование исков, спонсируют иски, подаваемые в рамках международного арбитража и в суды, в основном стран Западной Европы, Северной Америки, а также в Австралии и Новой Зеландии. В настоящее время финансирование исков, подаваемых в государственные суды Беларуси и России, такими фондами не предоставляется. Однако, учитывая перспективность такого рода инвестиций и отсутствие прямых запретов на такое финансирование по российскому и белорусскому праву, весьма вероятно, что в ближайшее время появятся отечественные фонды, предоставляющие такие услуги и финансирующие проведение разбирательств в государственных и третейских судах Союзного государства.

Между истцом, фондом-спонсором и адвокатами истца заключается трехстороннее соглашение о предоставлении финансирования, в котором прописываются помимо прочих такие условия, как вознаграждение спонсора, предоставление спонсору информации о ходе ведения процесса, а также положения о степени влияния спонсора на решение о заключении мирового соглашения.

После проведения проверки, если спонсор решит, что иск имеет достаточно высокие шансы на успех, между истцом, фондом-спонсором и адвокатами истца заключается трехстороннее соглашение о предоставлении финансирования, в котором прописываются помимо прочих такие условия, как вознаграждение спонсора, предоставление спонсору информации о ходе ведения процесса, а также положения о степени влияния спонсора на решение о заключении мирового соглашения.

Вознаграждение спонсора

Существуют различные подходы к подсчету вознаграждения спонсора. По общему правилу, спонсор получает компенсацию своих расходов плюс дополнительную сумму. Такая дополнительная сумма может исчисляться как кратная сумма произведенных спонсором расходов, либо как процент убытков, либо как комбинация этих двух методов (в зависимости от того, какой из них предусматривает более высокое вознаграждение спонсора в конкретной ситуации).

По общему правилу, спонсор получает компенсацию своих расходов плюс дополнительную сумму.

В таблице ниже приведен расчет вознаграждения спонсора на примере дела об убытках в размере 30 млн долл. США и расходов в размере 3 млн долл. США:

Некоторые спонсоры предусматривают различный уровень вознаграждения в зависимости от стадии, на которой спор будет разрешен, на случай заключения мирового соглашения между сторонами.

Также нередко предусматривается многоуровневая компенсация в зависимости от размера полученных убытков. Например, спонсор получает 30 % от первых 50 млн долл. США, 25 % — от последующих 30 млн долл. США и т.д.

В зависимости от договоренности истца и спонсора вознаграждение спонсора может подсчитываться исходя из объема присужденных составом арбитража убытков либо на основе реально взысканных средств, полученных от ответчика в процессе добровольного либо принудительного исполнения решения. В первом случае зачастую организовывается специальная страховка от неисполнения арбитражного решения, за счет которой покрывается в том числе объем вознаграждения спонсора.

Принципиально другой подход к исчислению и выплате вознаграждения спонсора — покупка спонсором акций в компании-истце.

Принципиально другой подход к исчислению и выплате вознаграждения спонсора — покупка спонсором акций в компании-истце. При выигрыше дела и получении истцом взысканных убытков доля вознаграждения перечисляется спонсору в качестве дивидендов.

Также иск может финансироваться при помощи специального страхового продукта — так называемая страховка «постфактум» (After the Event Insurance). При таком страховании страховым случаем является проигрыш иска. В случае проигрыша страховщик возмещает проигравшей стороне стоимость расходов, связанных с иском. Это позволяет стороне, имеющей средства на оплату юридических расходов, перенести риск, связанный с потенциальным проигрышем, на страховщика. Такого рода финансирование, как правило, предоставляется на более выгодных для истца финансовых условиях по сравнению с иными способами финансирования третьими лицами.

Иск может финансироваться при помощи специального страхового продукта — так называемая страховка «постфактум» (After the Event Insurance). При таком страховании страховым случаем является проигрыш иска.

ПРИМЕР 2.

Высокий Суд Англии в прошлом году вынес решение по делу Essar v Norscot (Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management Pvt Ltd [2016] EWHC 2361 (Comm) (15 сентября 2016)), существенно меняющее подход к финансированию арбитражных расходов третьими лицами и делающее такое финансирование гораздо более привлекательным. Компания Norscot подала иск в арбитраж Международной торговой палаты с местом проведения разбирательства в Англии против компании Essar. Для финансирования иска Norscot, которая находилась в тяжелом финансовом положении из-за нарушения контракта ответчиком Essar, привлекла средства в размере Ј647,000 от фонда Woodsford Litigation Funding. По условиям соглашения между Norscot и Woodsford Litigation Funding спонсор получил право на вознаграждение в трехкратном объеме от суммы, предоставленной в порядке финансирования, либо на 35 % от взысканных убытков. Norscot выиграла иск в размере 12 млн долл. США, и арбитр присудил, что проигравшая сторона обязана возместить не только непосредственные юридические расходы, понесенные Norscot, но и размер вознаграждения спонсору (4 млн долл. США). Essar подала прошение об отмене арбитражного решения в Высокий Суд, утверждая, что арбитр превысил свои полномочия. Суд не согласился с таким агрументом и подтвердил, что вознаграждение спонсора может подпадать под определение подлежащих возмещению расходов в соответствии со ст. 59(1)(с) английского Закона об арбитраже.

Это интересно:

На сайте rg.ru сообщается, что на IV Московском юридическом форуме (апрель 2017 г.) прозвучало предложение Виктора Момотова, председателя Совета судей России, развивать финансирование судебных процессов. Он пояснил, что в случае удовлетворения иска судебный инвестор возместит свои инвестиции путем взыскания суммы судебных расходов с проигравшей стороны, а также получит прибыль в виде заранее оговоренной с истцом доли от присужденной денежной суммы. Подробнее — по короткой ссылке http://bit.ly/2nYesJF.

Решение по делу Essar означает, что истец может привлекать финансирование от третьих лиц без каких-либо затрат или риска для себя. Ситуация получается беспроигрышная. Если истец проигрывает — риск несет спонсор. Если истец выигрывает, то он получает присужденные убытки в полном объеме, а вознаграждение спонсора платит проигравшая сторона.

Однако неизвестно, последуют ли международные арбитражные составы, а также суды в будущем примеру решения арбитра по делу Essar. В данном деле существенную роль сыграл тот факт, что ответчик своим поведением намеренно не давал истцу возможности самостоятельно финансировать собственный иск и потому использование финансирования, предоставляемого третьим лицом, было неизбежным и предсказуемым.

Резюме:

Использование финансирования исков третьими лицами обладает существенными преимуществами для истца: оно позволяет найти средства для ведения иска, если истец находится в затруднительном финансовом положении, и дает возможность перенести риск проигрыша на третью сторону.

Недостатками такого рода финансирования являются частичная утрата контроля за ведением иска и необходимость выплаты существенного вознаграждения спонсору. В некоторых ситуациях суд или арбитр могут постановить, что проигравшая сторона обязана компенсировать такое вознаграждение как часть юридических расходов.

Ввиду этих факторов следует ожидать роста популярности такого рода финансирования в России и странах СНГ, особенно в контексте финансирования расходов на проведение международного коммерческого арбитража.

3270Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме
• • •
На заседании восьмой сессии Палаты представителей Национального собрания седьмого созыва в первом чтении принят законопроект «Об урегулировании неплатежеспособности».
1000