Франчайзинг: на какие аспекты обратить внимание

Задача 

Грамотно оформить франшизу, снизив возможные риски.

Решение

Правильно квалифицировать правоотношение, тщательно зафиксировать коммерческие договоренности, принять во внимание юридические нюансы и учесть специфику работы с иностранным контрагентом.

Квалифицируем правоотношение

С предпринимательской точки зрения франчайзинг — это предоставление права использовать готовую бизнес-модель за определенную плату. Однако подобные отношения зачастую не подпадают под законодательное определение договора франчайзинга, которое предусматривает обязательную передачу права использования фирменного наименования и нераскрытой информации (п. 1 ст. 910 ГК).

Пример

По договору, в котором содержатся типичные для франшизы права и обязанности сторон в связи с развитием бизнеса пользователем, предоставляется право использования товарного знака и ноу-хау. С предпринимательской точки зрения такой договор может рассматриваться как франчайзинг; с законодательной точки зрения это не франчайзинг, поскольку договор не предусматривает передачу прав на фирменное наименование. В данном случае, полагаем, речь идет о смешанном договоре с элементами непоименованного договора.
Регулирование такого договора значительно отличается от договора франчайзинга в части требований по регистрации, существенных условий, прав и обязанностей сторон и т.д.

Фиксируем коммерческие договоренности

Нередко договоры франчайзинга занимают десятки или даже сотни страниц. Полагаем, что это оправданно, потому что на сегодняшний день отсутствует детальное законодательное регулирование, которое могло бы восполнить пробелы договора в части прав, обязанностей сторон, ответственности и т.д. Таким образом, договор — это основной источник регулирования отношений сторон. Учитывая, что договор франчайзинга регулирует, как правило, сложные и длительные отношения, принципиально важно, чтобы коммерческие условия были детально продуманы и согласованы сторонами, а затем грамотно зафиксированы юристом.

Договор — это основной источник регулирования отношений сторон.

Учитываем юридические нюансы

Изменение договора. Изменения договора франчайзинга подлежат государственной регистрации (подп. 1.2 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на товарный знак, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)», далее — постановление № 346). Если следовать буквальному прочтению законодательных норм, то регистрация необходима при внесении любых изменений, даже несущественных, что создает очевидные сложности при использовании договора франчайзинга: в НЦИС подается пакет документов, уплачивается патентная пошлина в размере от 5 базовых величин (п. 75 Приложения 23 к НК), регистрация длится вплоть до одного месяца, и только по ее окончании изменения приобретают юридическую силу.

Изменения договора франчайзинга подлежат государственной регистрации.

Справочно:

Пакет документов для внесения изменений в договор франчайзинга:
1) заявление о регистрации изменений;
2) соглашение сторон о внесении изменений в 3 экземплярах (два экземпляра — подлинники, один экземпляр — заверенная заявителем копия);
3) доверенность (в случае ведения дел через представителя);
4) документ, подтверждающий уплату патентной пошлины (подп. 1.4.3 п. 1 постановления № 346).

Возможное решение — вынесение отдельных вопросов за пределы договора франчайзинга (например, указание на то, что требования к работникам согласовываются сторонами в отдельных документах). Однако полагаем, что в таком случае нельзя исключить риск признания таких документов изменениями договора франчайзинга, которые будут являться недействительными при отсутствии регистрации.

Односторонний отказ от договора. Договор франчайзинга может предусматривать право одной из сторон на односторонний внесудебный отказ от исполнения договора при наступлении определенных обстоятельств. Однако реализовать такое право может быть затруднительно, если при регистрации патентный орган запросит соглашение сторон договора о расторжении договора, как предусмотрено подп. 1.4.4 п. 1 постановления № 346.

Можно дополнительно указать в договоре, что в случае одностороннего отказа достаточным основанием для регистрации расторжения будет являться уведомление стороны и сам договор франчайзинга. Однако подобная формулировка не гарантирует, что при регистрации расторжения договора вопросов не возникнет.

Срок действия договора. Срок договора франчайзинга не может превышать срок действия предоставляемых прав на интеллектуальную собственность. Это обстоятельство проверяется в НЦИС при регистрации договора. Таким образом, если по договору передается, например, право использования товарного знака, срок регистрации которого составляет 10 лет, и при этом стороны хотят предусмотреть срок действия договора 50 лет, рекомендуем указывать, что срок действия договора составляет 50 лет при условии продления регистрации товарного знака, а также предусмотреть обязанность правообладателя поддерживать его регистрацию в силе (последнее условие, полагаем, выгодно для пользователя).

Срок договора франчайзинга не может превышать срок действия предоставляемых прав на интеллектуальную собственность.

Антимонопольные риски. В договоре франчайзинга, как правило, устанавливаются ограничения прав сторон, которые оправданны с коммерческой точки зрения (например, запрет на развитие франшиз конкурентов правообладателя). Законодательство (ст. 910-5 ГК) в целом разрешает ряд ограничений. При этом следует иметь в виду, что, например, договоры поставки, заключаемые в развитие договора франчайзинга, могут не подпадать под «льготный режим» франчайзинга и могут быть признаны противоречащими антимонопольному законодательству. Рекомендуем дополнительно оценивать антимонопольные риски, особенно если пользователь и правообладатель действуют на одном товарном рынке и доля каждого из них превышает 15 % (ст. 13, 14 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции»).

Необходимо оценивать антимонопольные риски, особенно если пользователь и правообладатель действуют на одном товарном рынке и доля каждого из них превышает 15 %.

Договорная техника. Зачастую договор франчайзинга — это объемный документ, который содержит много терминов и взаимосвязанных условий. Во избежание технических ошибок рекомендуем использовать автоматические кросс-ссылки, перепроверять единообразие терминов, обращать особое внимание на указание наименований и адресов сторон. Неточности в названии сторон (например, при указании организационно-правовой формы иностранного контрагента) могут послужить основанием для отказа в регистрации договора. А ведь отказ в регистрации — это не только потраченное время и госпошлина, но и период, в течение которого с юридической точки зрения договор не является действительным, что может нести определенные риски, если фактическое исполнение договора началось.

Во избежание технических ошибок следует использовать автоматические кросс-ссылки, перепроверять единообразие терминов, обращать особое внимание на указание наименований и адресов сторон.

Учитываем специфику работы с иностранным контрагентом

Применение иностранного права. Большинство зарубежных контрагентов предпочитают подчинять заключаемые ими договоры удобному для них иностранному праву. На наш взгляд, в таком случае следует уделить особое внимание детальной регламентации всех аспектов правоотношений в договоре. Кроме того, можно рассмотреть вариант привлечения иностранного юриста для оценки договора с точки зрения его действительности по применимому праву и возможных рисков для белорусской организации. Нужно также иметь в виду, что некоторые типичные «западные» инструменты не урегулированы белорусским законодательством и с их исполнением могут возникнуть проблемы в случае конфликтной ситуации. К таким инструментам относятся, например, «заявления и гарантии» (representations and warranties) или «заранее оцененные убытки» (liquidated damages).

Компетентный орган разрешения споров. Договор пишется под конфликт. В случае возникновения конфликтной ситуации пророгационная/арбитражная оговорка — это важнейший пункт договора, который может стать как «оружием», так и «ловушкой». Поэтому необходимо со всей тщательностью подходить к составлению данного пункта. Например, белорусским компаниям следует учитывать, что решение белорусского суда, на котором часто настаивают белорусские организации, будет исполнимо в юрисдикциях, с которыми у Республики Беларусь есть международный договор о признании и приведении в исполнение судебных решений либо существует взаимность по этому вопросу. В отношении остальных юрисдикций вероятны проблемы с исполнением решения.

Решение белорусского суда будет исполнимо в юрисдикциях, с которыми у Республики Беларусь есть международный договор о признании и приведении в исполнение судебных решений либо существует взаимность по этому вопросу. В отношении остальных юрисдикций вероятны проблемы с исполнением решения.

Проверка полномочий подписанта. Важно удостовериться, что подписывающее договор лицо имеет на то необходимые полномочия. Отсутствие у контрагента полномочий на подписание договора может повлечь его недействительность. Один из источников для проверки полномочий подписанта — онлайн-реестры, схожие с порталом ЕГР, в которых можно уточнить информацию о статусе контрагента и уполномоченных подписантах (например, эстонский портал e-Business Register http://www.rik.ee/en/e-business-register).

Отсутствие у контрагента полномочий на подписание договора может повлечь его недействительность.

Двуязычный договор. Двуязычные договоры — распространенная практика при работе с иностранными контрагентами. Во избежание проблем, связанных с неточностью или двусмысленностью перевода, в договоре следует определить превалирующий язык. В противном случае суд может посчитать противоречащие условия несогласованными. Рекомендуем также перепроверять пункт договора о превалирующей языковой версии на иностранном языке — на практике были случаи, когда оказывалось, что в иностранной версии предусмотрен иностранный превалирующий язык, что противоречило русскоязычной версии:

В китайском варианте договора было предусмотрено, что превалирует китайская языковая версия (выделенный текст на китайском языке).

Рекомендация

В договоре следует определить превалирующий язык.

Таким образом, при работе с франчайзингом юристу важно разобраться в «коммерческой механике» договора и удостовериться в том, что это действительно «франчайзинг» в терминах белорусского законодательства. При составлении договора франчайзинга следует иметь в виду возможные проблемные вопросы, например, трудности с односторонним отказом от договора или необходимостью регистрации всех договорных изменений. При составлении договора с иностранным контрагентом дополнительно нужно учитывать ряд аспектов, например, тщательно продумывать компетентный орган разрешения споров (в частности, не настаивать на белорусском суде, если нет оснований для исполнения белорусского судебного решения в стране контрагента) и внимательно работать с двуязычным договором (как правило, предусматривать превалирующую языковую версию).