Разбираемся в основах
В бизнес-среде франчайзингом называют отношения между компанией-франчайзером (управляющей компанией), имеющей определенный опыт ведения бизнеса в той или иной сфере и создавшей работающую бизнес-модель данного бизнеса, и компанией (предпринимателем), которая хочет стать частью уже действующей сети.
Франчайзинг имеет разные формы и может опосредоваться различными видами сделок. Основное содержимое такого договора — покупка определенных знаний, опыта, репутации и интеллектуальной собственности (иногда и имущества, например товаров) у франчайзера.
Справочно.
Одно из преимуществ франчайзинга состоит в том, что франшиза может быть разработана для бизнеса практически любого масштаба — от небольшой школы иностранных языков до сети ресторанов, от кофейни до предприятия по переработке вторичных ресурсов. Другое его преимущество — пакет сопутствующих услуг, которые включают в себя консультации менторов, службу поддержки и обучение сотрудников.
С юридической точки зрения выделяются:
— «чистый» франчайзинг. Правоотношения между сторонами укладываются в модель, закрепленную в законодательстве как франчайзинг;
— «квазифранчайзинг». Формально правоотношения нельзя квалифицировать как франчайзинговые, тем не менее их суть именно такова. В этом случае отношения могут быть оформлены несколькими договорами, при этом срок действия любого из них обусловлен сроком действия остальных (то есть при расторжении договора на поставку товара лицензионный договор на товарный знак (далее — ТЗ) тоже прекращается). Так, стороны могут заключить договор поставки товаров, лицензионный договор на ТЗ и договор на оказание услуг «франчайзером» (например, на консультирование «франчайзи», оказание рекламных услуг, услуг по продвижению сайта «франчайзи» и т.д.).
Правовое регулирование франчайзинга
Договор франчайзинга в Республике Беларусь регулируют следующие нормативные правовые акты:
• ГК (глава 35);
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2009 № 346 «О регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)» (далее — постановление № 346);
• Инструкция о порядке регистрации лицензионных договоров, договоров уступки прав на объекты права промышленной собственности, договоров о залоге имущественных прав, удостоверяемых свидетельством на ТЗ, знак обслуживания, и договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга), утвержденная постановлением Государственного комитета по науке и технологиям Республики Беларусь от 15.04.2009 № 6;
• постановление Совета Министров Республики Беларусь от 17.02.2012 № 156 «Об утверждении единого перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, внесении дополнения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 14 февраля 2009 г. № 193 и признании утратившими силу некоторых постановлений Совета Министров Республики Беларусь».
Справочно.
Постановление Совмина от 17.02.2012 № 156 регулирует вопросы процедуры регистрации лицензионных договоров, договоров комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).
В зависимости от сферы, в которой создана франшиза, нормы, касающиеся франчайзинга, могут содержаться в отдельных отраслевых актах.
Например, ст. 18 Закона Республики Беларусь от 08.01.2014 № 128-З «О государственном регулировании торговли и общественного питания в Республике Беларусь» закрепляет, что в фирменном магазине, фирменной секции (которые могут создаваться субъектами торговли, получившими право продажи товаров конкретного товаропроизводителя с использованием товарного знака либо фирменного наименования этого товаропроизводителя, в том числе на условиях договора комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга)) помимо продажи товаров также обеспечиваются изучение покупательского спроса и подготовка предложений товаропроизводителям об обновлении ассортимента товаров, улучшении качества и повышении их конкурентоспособности.
В основе — договор
В отношениях франчайзинга главным документом, регулирующим отношения между сторонами, является именно договор, который в идеале должен регулировать все ключевые взаимоотношения сторон. Условия договора, касающиеся бизнес-процессов, могут детализироваться в документах франчайзингового пакета, если процессы работы франшизы того требуют и сама франшиза достигла той степени зрелости, когда можно детально описать все взаимодействия сторон и требования к франчайзинговой деятельности.
Совет практикующего юриста
Избегайте излишней детализации бизнес-процессов в договоре, делая в нем отсылки на иные документы франчайзингового пакета. Это позволит не вносить множество изменений в договор при изменении бизнес-процессов (например, нет смысла включать в договор режим работы франчайзинговых объектов). По этой же причине лучше не делать документы франчайзингового пакета в качестве неотъемлемых частей договора.
Можно представить, что договор — это «конституция» франшизы, которая должна быть максимально стабильна и неизменна. Все остальные документы работают как «законы» и «подзаконные акты» и описывают детали работы сети.
Рекомендация.
Условия прекращения отношений франчайзинга желательно максимально подробно и полно описать в самом договоре, поскольку на практике даже хорошо действующая сеть имеет свои нюансы, при которых конкретному франчайзи может быть невыгодно оставаться в сети, а франчайзеру — неудобно иметь конкретного франчайзи.
При заключении договора с нерезидентом, если франшиза будет действовать на территории Беларуси (или включать в себя эту территорию), следует учитывать требования белорусского законодательства, так как это может повлиять на регистрацию договора в НЦИС. Зачастую иностранные компании, предлагающие свою форму договора, не учитывают необходимость его адаптации под местное законодательство, поэтому сторонам необходимо принимать во внимание законодательство обеих стран (страны франчайзера и страны, в которой будет работать франшиза).
Справочно.
Изучить иностранные правовые акты, регулирующие франчайзинг, можно на сайте ВОИС через поиск https://wipolex.wipo.int/en/main/fulltext.
Совет практикующего юриста
При разработке франшизы и подготовке договора обязательно изучите нормы законодательства той страны, на территории которой она будет действовать, в частности:
— условия о квалификации договора как договора франчайзинга;
— существенные условия договора;
— требования к регистрации договора или передаче исключительных прав (если есть такая регистрация);
— законодательные требования к условиям осуществления данной франчайзинговой деятельности.
Преддоговорные действия (на что обратить внимание юристу)
Что нужно сделать юристу, если компания покупает франшизу?
1. Изучить состав объектов интеллектуальной собственности, предоставляемых в пользование по франшизе.
В рамках такой проверки следует определить, принадлежат ли франчайзеру те объекты интеллектуальной собственности, которые он передает по франшизе.
В ходе такой проверки можно обнаружить, что:
— ТЗ находится еще в процессе регистрации. Это следует отразить в договоре, как и то, что франчайзер после регистрации обязан включить ТЗ в состав франшизы. В случае отказа в регистрации, вероятно, стороны пересмотрят размер вознаграждения, уплачиваемого франчайзеру, если ТЗ учитывался при расчете вознаграждения и влияет на ценность бренда;
— владельцем ТЗ является другое лицо, которое передало право пользования им франчайзеру. В таком случае целесообразно запросить копию договора и проверить возможность франчайзера включать ТЗ в состав франшизы, а также уточнить условия прекращения права использовать ТЗ. Безусловно, для франчайзи возникают определенные дополнительные риски при получении ТЗ не от его владельца, которые важно учесть при обсуждении финансовых условий франшизы, а также при обсуждении условий выхода/прекращения франшизы;
Справочно.
Если ТЗ находится в процессе регистрации, впоследствии может возникнуть спор о праве на обозначение. Это может повлечь необходимость менять вывески и оборудование, а также привести к другим неприятным последствиям. В договоре нужно предусмотреть финансовую компенсацию, уплачиваемую в пользу франчайзи в такой ситуации.
— программное обеспечение (далее — ПО), к которому франчайзи получает доступ, не принадлежит франчайзеру. Нужно выяснить, вправе ли франчайзер предоставлять доступ к ПО своим франчайзи, так как для правообладателя ПО такие франчайзи являются третьими лицами. Зачастую соглашение на использование ПО не предполагает предоставление права пользования ПО франчайзи;
Справочно.
Если соглашение на использование ПО не предполагает предоставление права пользования ПО франчайзи, следует включить в соглашение с правообладателем ПО возможность предоставления франчайзи сублицензии или доступа к ПО, а также механизм расчета лицензионного вознаграждения за такое использование.
— ключевое для бренда обозначение не регистрируется как ТЗ, а предоставляется в пользование как объект авторского права. Есть риск того, что обозначение может нарушать права третьих лиц.
2. Изучить условия, на которых другие компании могут работать на территории, которая закрепляется за франчайзи.
Юристу следует уточнить:
— все ли объекты, используемые в рамках франшизы, перечислены в договоре. Например, включено ли в договор право франчайзи использовать ПО, к которому франчайзер обещает предоставить доступ (например, CRM);
— на каких и чьих ресурсах хранится база клиентов франчайзинговых объектов. Может иметь место ситуация, когда база данных клиентов (имена и контакты потребителей, их заказы, предпочтения и пр.) франчайзингового объекта хранится на ресурсах франчайзера и при выходе из франшизы франчайзи фактически утрачивает доступ к наработанной им базе, что для сервисных и торговых объектов может иметь серьезные последствия;
Рекомендация.
Если база данных клиентов хранится у франчайзера, франчайзи следует требовать включения в договор условия о возможности дублирования или передачи ему базы данных (ее части) при прекращении франшизы.
— как действует программа лояльности после прекращения франшизы и кто берет на себя расходы и вопросы урегулирования претензий со стороны потребителей (например, как будет прекращаться действие дисконтных карт, кто и в каком порядке будет работать с потребителем, если у него возникнут вопросы к бывшему франчайзи, и т.д.);
— есть ли у других франчайзи проблемы при взаимодействии с франчайзером. Как правило, уже действующая франчайзинговая сеть имеет либо официальный чат в мессенджерах, либо созданный самими франчайзи чат, в котором обсуждаются в том числе проблемные вопросы франшизы и претензии к франчайзеру. Именно такие чаты дают представление о том, какие вопросы стоит заранее урегулировать в договоре и франчайзинговом пакете.
— условия выхода из франшизы в нестандартных случаях. Например, когда франчайзер формально выполняет свои обязанности, однако качество такого выполнения объективно низкое (например, колл-центр работает некачественно, из-за чего снижается количество клиентов у франчайзи, либо формально франчайзер выполняет свое обязательство по подбору персонала, однако уровень квалификации такого персонала не соответствует уровню работы сети).
3. Изучить проект договора франчайзинга и пакет соглашений, оформляющих франчайзинг.
Из текста договора и сопутствующей документации можно сделать вывод о том, насколько глубоко франчайзер участвует и помогает франчайзи. Юридическое сопровождение может включать предоставление общей информации по открытию объекта, его деятельности; предоставление форм и шаблонов документов и документарное сопровождение франчайзи на протяжении всего срока работы; предоставление за счет франчайзера услуг его консультантов и т.д.
Кроме того, необходимо изучить проект договора на предмет содержания конкретного списка услуг со стороны франчайзера, порядка их оказания, сроков устранения недостатков в услугах. Это хорошая практика, когда в договоре предусмотрены сроки реагирования сотрудников франчайзера на обращения франчайзи за помощью, информация о том, каким способом будет оказываться та или иная помощь (например, консультации будут даваться по телефону или посредством электронных ресурсов). Данный объем услуг формирует стоимость франшизы.
Рекомендация.
Франчайзи необходимо уточнить в договоре условия предоставления поддержки: как часто франчайзи может обращаться за помощью? в какой срок франчайзер обязан ответить франчайзи? делятся ли обращения франчайзи на категории в зависимости от степени их критичности?
В договоре также могут быть отражены требования франчайзера к охране его нераскрытой информации (методик, незапатентованных решений, базы данных и пр.). Также и у самой управляющей компании должен быть введен режим коммерческой тайны (по праву Беларуси), а это значит, что в конечном счете у обеих сторон должны быть созданы реально работающие организационные и правовые меры сохранения конфиденциальности такой информации. Должно быть разработано положение о коммерческой тайне; с работниками, имеющими доступ к такой тайне, заключены обязательства о неразглашении, а с контрагентами — заключены NDA (соглашения о конфиденциальности) или предусмотрены положения о конфиденциальности в основном договоре (на оказание услуг, поставку и т.д.).
