Использование фотографий из фотобанков: как остаться добросовестным пользователем?

Участники круглого стола:

• Ольга ВАСИЛЕЦ, ведущий юрисконсульт издательства ОДО «Аверсэв»
• Валентин РАЧКОВСКИЙ, управляющий партнер ООО «БелБренд Консалт», патентный поверенный Республики Беларусь
• Алексей БИЧУРИН, начальник центра по коллективному управлению Национального центра интеллектуальной собственности
• Татьяна МАРЦИНКЕВИЧ, адвокат Минской областной специализированной юридической консультации

Вопросы:

1. Является ли фотография (изображение), которая приобретается в фотобанке (фотостоке), объектом авторского права?
2. Необходимо ли указывать источник приобретения фотографии и получать согласие ее автора на размещение?
3. Какие риски несет компания в случае приобретения и использования фотографии (изображения) из фотостока (фотобанка)?
4. Как организация может защитить себя в случае возникновения спора с автором фотографии? Какие документы могут быть использованы в суде для подтверждения прав организации, а также условий лицензии на дату покупки?
5. Право какой страны будет применяться в случае возникновения спора?

Ведущий: «Хотелось бы начать наше обсуждение с вопроса о том, является ли фотография (изображение), которая приобретается в фотобанке (фотостоке), объектом авторского права».

Валентин Рачковский: «Фотография становится объектом авторского права, поскольку она является результатом творческой деятельности, фотографическим произведением. Такой статус фотографии не зависит от ее назначения и достоинства. Размещение фотографического произведения в фотобанке (фотостоке) никак не изменяет правовой картины, и оно продолжает полноценно охраняться авторским правом».

Фотография становится объектом авторского права, поскольку она является результатом творческой деятельности.

Алексей Бичурин: «Поддержу Валентина в этом вопросе. Источник, из которого приобретается фотография (изображение), не имеет значения для решения вопроса о том, является ли такая фотография (изображение) объектом авторского права. Для того, чтобы рассматриваться в качестве объекта авторского права, фотография должна соответствовать 3 критериям, определяемым в соответствии со ст. 6 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах», — относиться к категории произведений науки, литературы и искусства, являться результатом творческой деятельности и существовать в какой-либо объективной форме».

Фотография должна соответствовать 3 критериям: относиться к категории произведений науки, литературы и искусства, являться результатом творческой деятельности и существовать в какой-либо объективной форме.

Татьяна Марцинкевич: «Более того, фотографические произведения относятся к охраняемым литературным и художественным произведениям и в международном законодательстве, регулирующем охрану объектов авторского права. В частности, на это указывает ст. 2 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (заключена в г. Берне 09.09.1886).

К тому же фотография (фотографическое произведение), размещенная в фотобанке, всегда будет выражена в объективной форме.

Творчество же — это оценочная категория. При этом не должны оцениваться качество данной фотографии, способ и степень сложности ее изготовления, а также что и каким образом на ней изображено. Основным критерием признания произведения результатом творческой деятельности является его оригинальность, неповторимость, новизна. Соответственно, признание фотографии результатом творческой деятельности зависит в основном от мнения лица, оценивающего данную фотографию.

Поэтому субъекту предпринимательства, который использует фотографию в своей коммерческой деятельности, для минимизации возможных рисков нарушения авторских прав следует исходить из презумпции того, что любая фотография является результатом творческой деятельности и, соответственно, объектом авторского права».

Основным критерием признания произведения результатом творческой деятельности является его оригинальность, неповторимость, новизна.

Валентин Рачковский: «Хотелось бы добавить, что белорусской практике известен подход, когда те, кто пытается использовать произведения без соблюдения авторских прав, начинают оспаривать статус того или иного фото как объекта авторского права. В том числе в таких случаях практикуется назначение судом экспертиз, в рамках которых эксперты в области фотографии оценивают степень творчества своих же по сути коллег при создании спорных фотографий. Эта практика исходит из допущения о том, что фотография может возникать без творческой составляющей. Подход очень спорный и находится на грани прямого противоречия основам авторского права, исключающим оценку достоинства фотографии для целей признания ее охраняемым объектом».

Ольга Василец: «Да, в последнее время такого рода подход имеет место быть, однако мы исходим из того, что ГК, а вслед за ним и Закон об авторском праве фактически презюмируют, что любое фотографическое произведение автоматически получает охрану как объект авторского права с момента его создания и, пока не доказано иное, результаты интеллектуальной деятельности предполагаются созданными творческим трудом. Поэтому при желании использовать фотографии из фотостоков (фотобанков) или же с просторов Интернета, независимо от того, являются они платными либо в отношении их разрешается свободное использование, необходимо понимать, что такое использование возможно только с соблюдением законодательства об авторском праве».

При желании использовать фотографии из фотостоков (фотобанков) или же с просторов Интернета необходимо понимать, что такое использование возможно только с соблюдением законодательства об авторском праве.

Ведущий: «Подытожим, что на практике следует исходить из того, что любая фотография охраняется авторским правом. В таком случае какие риски несет организация при приобретении и использовании фотографии (изображения) из фотостока (фотобанка)?»

Алексей Бичурин: «Основным, с моей точки зрения, является реальный риск того, что владелец фотостока (фотобанка) сам с высокой степенью вероятности может не являться лицом, имеющим необходимые полномочия для распоряжения соответствующими правами. Такой риск возникает вследствие особенностей создания и наполнения фотобанка — материалы предоставляются большим количеством лиц, добросовестность и правомерность действий которых лишь предполагается. Соответственно, вероятны случаи нарушения прав истинного автора фотографии (изображения), о существовании и сути претензий которого добросовестный пользователь услуг фотобанка на практике может узнать лишь постфактум».

Ольга Василец: «Не соглашусь, такие ресурсы тщательно контролируют поток предоставляемого контента. Для своих авторов они предусматривают жесткую систему заливки фотографий для последующей продажи. Автор должен заполнить специальный формуляр на сайте, где он гарантирует, что фотографии созданы лично им и никому не уступались и не передавались для использования по лицензионным договорам. Помимо этого, фотограф должен получить согласие всех лиц, изображенных на фотографии, о том, что они не возражают против использования их образа в различных целях. Лицо, приобретающее право на использование фотографий на платных фотобанках, гарантированно становится надлежащим правообладателем и защищено от претензий со стороны авторов фотографий и изображенных на них лиц. Таким образом, можно говорить, что это один из самых безопасных способов приобретения прав на использование фотографий. Предъявление претензий со стороны автора фотографий возможно лишь в случае, когда лицо, разместившее фотографии в фотобанке, действовало недобросовестно, присвоив себе чужой творческий труд. В конечном итоге ответственность в такой ситуации несет фотобанк.

Если же вы прибегли к услугам бесплатных фотобанков, существуют определенные риски. Убедиться в добросовестности ресурса, предоставляющего фотографии на безвозмездной основе, зачастую не представляется возможным».

Лицо, приобретающее право на использование фотографий на платных фотобанках, гарантированно становится надлежащим правообладателем и защищено от претензий со стороны авторов фотографий и изображенных на них лиц.

Татьяна Марцинкевич: «Вместе с тем какие-либо реальные гарантии соблюдения прав автора владельцами ресурсов, распространяющих фотографии, отсутствуют. Поэтому в случае, если автор фотографии не передавал своих прав владельцу ресурса, на котором было приобретено фотографическое произведение, субъекту, использующему такой объект авторского права, придется нести ответственность перед автором».

Валентин Рачковский: «Функционально фотобанки — это посредники между правообладателями и пользователями. Соответственно, пользователи фотобанков никогда не взаимодействуют напрямую с правообладателями и вынуждены доверяться фотобанку в вопросах корректности урегулирования отношений с последними. И если интересы правообладателя были по каким-то причинам ущемлены, то пользователь оказывается в очень уязвимом положении. В конфликтных ситуациях с правообладателем у пользователя при этом будут сложности даже с технической стороны — все действия произведены в цифровой форме, возможности фиксации сделки с фотобанком ограничены параметрами работы конкретного фотобанка, владельцы фотобанков далеко не всегда находятся в юрисдикции суда, который будет рассматривать конкретный спор».

Ольга Василец: «При использовании фотографий из фотобанков возникает и ряд других не менее важных вопросов. Заключение лицензионных договоров с фотобанками может быть сопряжено с определенными сложностями. Большинство фотобанков практикуют заключение лицензионных договоров путем присоединения к условиям, приведенным непосредственно на сайте в разделе "Лицензии". Однако такая практика не подходит отечественным субъектам хозяйствования. Это связано с тем, что, во-первых, существует требование п. 7 ст. 44 Закона об авторском праве, согласно которому в отношении прав на использование фотографий лицензионный договор заключается в письменной форме, а во-вторых, учитывая, что зачастую сайты-фотобанки принадлежат резидентам других государств, при заключении сделок следует руководствоваться законодательством, регулирующим порядок заключения внешнеторговых договоров, а в отношении порядка расчетов — требованиями валютного законодательства.

Фотобанки практикуют заключение договоров путем присоединения к условиям на сайте, однако белорусское законодательство требует заключения лицензионного договора в письменной форме.

Читайте по теме:

Размещение договора на сайте. Как подтвердить условия // Юрист. — 2016. — № 9;
Дроздовская К. «Стандартный» договор и договор присоединения: практическое применение // Юрист. — 2016. — № 9.

Помимо указанного выше, лиц, желающих официально оформить взаимоотношения с фотобанками, поджидает еще одна сложность, которая выражается в том, что по сделкам, предусматривающим приобретение имущественных прав у нерезидента, возникает обязанность по уплате налога на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство. В соответствии с подп. 1.3 п. 1 ст. 146 НК объектом налогообложения являются доходы в виде роялти, к которым относится вознаграждение за использование имущественных прав или предоставление права пользования имущественными правами на объекты авторского права. Учитывая, что расценки у фотобанков стандартные, помимо требования о заключении лицензионного договора в письменной форме приходится в каждом случае приобретения прав на использование фотографий отдельно согласовывать условия по размеру лицензионного вознаграждения».

Приобретение имущественных прав у нерезидента порождает обязанность по уплате налога на доходы иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Республике Беларусь через постоянное представительство.

Татьяна Марцинкевич: «Одна из проблем защиты прав пользователя приобретенной на таком фотостоке фотографии заключается в том, что национальное законодательство, требуя письменную форму договора по передаче/уступке авторских прав, не содержит прямого указания на то, что договор, заключенный посредством регистрации (создания аккаунта) на конкретном сайте и, соответственно, принятия условий лицензионного соглашения, является возможной формой заключения письменного договора.

Вместе с тем к письменной форме договора ГК приравнивает также совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных условий договора, что считается акцептом, если иное не установлено законодательством или не указано в оферте (п. 3 ст. 404, п. 3 ст. 408 ГК).

При этом размещение на сайте предложения по продаже фотографий и иных произведений на условиях размещенного лицензионного соглашения, обращенное к неопределенному кругу лиц, полагаю, может рассматриваться как публичная оферта.

Следует также учитывать, что в случае возникновения реального спора, а именно заявления неким лицом субъекту, использующему фотографическое произведение, претензий о нарушении авторских прав, в суде придется доказать факт заключения такого договора и приобретения фотографии и убедить суд в том, что такая форма договора является надлежащей в соответствии с требованиями законодательства».

Размещение на сайте предложения по продаже фотографий и иных произведений на условиях размещенного лицензионного соглашения, обращенное к неопределенному кругу лиц, может рассматриваться как публичная оферта.

Ведущий: «Один из рисков, хотя и не единственный, касается авторства. Поэтому на практике важно правильно оформить отношения, связанные с использованием "чужих" фотографий. Достаточно ли ссылки на исходный материал в случае использования фотографий из фотостоков либо же должно быть согласие автора или владельца сайта, где опубликованы фотографии?»

Валентин Рачковский: «Отмечу, что никаких особых законодательно установленных параметров функционирования фотобанков, помимо общих норм авторского права, на текущий момент не существует. Фотобанки, как говорилось выше, публикуют условия, на которых фотографии размещаются правообладателями и используются пользователями. Но важно учитывать, что каждый фотобанк с организационной стороны — это всегда индивидуальный алгоритм взаимодействия правообладателя, ресурса и пользователя.

Специальных законодательно установленных параметров функционирования фотобанков нет.

Соответственно, при использовании стоковых фото необходимо четко понимать, для каких видов использования и на каких иных условиях разрешается скачивание, какие гарантии дает ресурс при соблюдении опубликованных параметров использования. С точки зрения законодательства надлежащим основанием использования произведения является договор, заключенный с соблюдением общих положений законодательства. На практике могут приниматься во внимание и иные доказательства согласия правообладателя на использование произведения».

Ольга Василец: «Чаще всего лицензионное соглашение допускает использование фотографий и изображений при условии указания ресурса, с которого они были получены, и без имени автора фотографии. Лицензионным соглашением может быть предусмотрено право лицензиата использовать фотографии и без ссылки на ресурс. Если фотосток допускает безвозмездное использование фотографий, на это должно быть дано прямое указание. Такую информацию, как правило, следует искать в правилах пользования сайтом, там же должна содержаться информация о необходимости указания ссылки на источник получения фотографии и указания имени автора при ее использовании.

В правилах пользования сайтом должна содержаться информация о необходимости указания ссылки на источник получения фотографии и указания имени автора при ее использовании.

Отдельно хотелось бы обратить внимание, что в случаях свободного использования произведений, указанных в ст. 32, 33, 36 Закона об авторском праве, такое использование допускается в отношении правомерно опубликованных произведений и осуществляется без согласия авторов, а также без выплаты вознаграждения. При использовании фотографий требуется указывать их авторов и источник заимствования. Рекомендуем убедиться в том, что ресурс, откуда планируется скачать фотографию для последующего использования, действительно правомерно размещает фотографии, с согласия авторов. Лучше всего для этого использовать личные блоги фотографов, страницы в соцсетях, официальные страницы фотографов на профессиональных сайтах и т.д. И еще один важный момент состоит в том, что на указанных выше ресурсах не должно содержаться прямого запрета на использование фотографий без согласия автора».

Алексей Бичурин: «Что касается согласия автора, то законодательством не регламентируется форма выражения такого согласия. Это позволяет говорить о том, что оно может быть выражено, например, устно. Но, конечно, интересы обеспечения при необходимости обоснованности заявления пользователя об имевшем место согласии правообладателя, а равно подтверждения того, на какое именно использование произведения было получено согласие, диктуют потребность иметь материальное свидетельство факта выражения правообладателем согласия на использование его произведения. Представляется, что соответствующая переписка по электронной почте, содержание которой подтверждает необходимые обстоятельства, вполне может служить таким свидетельством. В свою очередь, ссылка на исходный материал сама по себе не подтверждает тот факт, что правообладатель выразил согласие на использование своего произведения. Конечно, могут быть и особые случаи, когда, например, в рамках самого исходного материала, на который представлена ссылка, имеется явным образом выраженное согласие правообладателя на соответствующее использование его произведения».

Законодательством не регламентируется форма выражения согласия автора на размещение фотографии.

Переписка по электронной почте может подтверждать согласие правообладателя на использование произведения.

Ведущий: «И все же, если дело дошло до суда, то как подтвердить свои права на использование такой фотографии?»

Татьяна Марцинкевич: «Факт приобретения фотографического произведения на сайте фотостока, условия лицензионного соглашения и т.д. могут быть подтверждены информацией, размещенной на соответствующем сайте фотостока, а также перепиской по электронной почте приобретателя. Согласно положениям ХПК (часть первая ст. 84) и ГПК (часть первая ст. 192) общедоступная информация, записанная буквами либо выполненная в форме цифровой, графической записи, размещенная в глобальной компьютерной сети Интернет, полученная в установленном законодательством порядке, относится к письменным доказательствам. До возбуждения дела в суде обеспечение письменных доказательств, а именно описание и закрепление информации из Интернета, может производиться нотариусом в порядке, определенном гл. 19 Закона Республики Беларусь от 18.07.2004 № 305-3 "О нотариате и нотариальной деятельности". Кроме того, оплата приобретенных фотографий также может быть объективно подтверждена сведениями из банка».

Читайте по теме:

Метельская Е. Обеспечение нотариусами письменных доказательств, размещенных в сети Интернет // Юрист. — 2016. — № 9.

Валентин Рачковский: «Согласен, целесообразно зафиксировать и сохранить в виде копий страниц сайта опубликованные на момент скачивания фотографии из фотобанка, параметры их использования (пользовательское соглашение и т.п.) и иметь подтверждение скачивания определенной фотографии с соответствующего ресурса, ее оплаты, если таковая производилась. Если ресурс дает возможность удостоверения лицензии на фотографию в индивидуальном порядке путем составления, например, двустороннего договора или иного документа и по запросу предоставляет информацию о своих правах на конкретное фото, этим стоит воспользоваться. Но во многих случаях у пользователя имеется только возможность сделать копии страниц сайта и рассчитывать на репутацию ресурса».

Ольга Василец: «Если фотографии использовались для целей, допускающих свободное использование, то достаточно соблюдения формальностей, указанных в Законе об авторском праве для конкретного случая использования. В этой ситуации дополнительных доказательств правомерности использования не требуется.

В качестве доказательства надлежащего приобретения прав на использование фотографий, как уже отмечали, может служить заключенный лицензионный договор. К нему следует прикрепить подписанное сторонами приложение, содержащее изображение фотографии, а также акт приема-передачи, который в любом случае потребуется подписать для надлежащего оформления учета проведенной операции».

К лицензионному договору следует прикрепить подписанное сторонами приложение, содержащее изображение фотографии, и акт приема-передачи.

Алексей Бичурин: «Согласен с предыдущими экспертами в том, что лучшим подтверждением является грамотно составленный лицензионный договор. Однако, анализируя особенности практики функционирования фотобанков (фотостоков), следует отметить, что во многих случаях лицензионные условия по использованию фотографий описываются в составе пользовательского соглашения, которое, в свою очередь, считается заключенным вследствие совершения пользователем определенных действий посредством сайта фотобанка. Применительно к данным случаям целесообразно рекомендовать пользователю не полениться распечатать и сохранить в документальной форме свидетельства прохождения всех этапов получения доступа к соответствующему произведению посредством фотобанка и, в частности, тексты, свидетельствующие о содержании предоставляемых фотобанком прав на использование произведений и соблюдении пользователем установленных правил их получения.

Так что основная рекомендация — внимательно знакомиться с условиями, на которых изображение предоставляется для использования, и тщательно их соблюдать».

Ведущий: «Право какой страны будет применяться в случае возникновения спора?»

Алексей Бичурин: «Согласно правилам ст. 1132 ГК при рассмотрении такого спора должно применяться право страны, в которой испрашивается защита нарушенного авторского права».

Согласно правилам ст. 1132 ГК при рассмотрении спора между автором фотографии и тем, кто ее использует, должно применяться право страны, в которой испрашивается защита нарушенного авторского права.

Валентин Рачковский: «При выявлении нарушения авторских прав на фотографию в Беларуси спор с участием белорусской организации будет рассматриваться по праву Беларуси».

Татьяна Марцинкевич: «Полагаю, что в случае возникновения спора между автором фотографического произведения и белорусским субъектом хозяйствования, использующим данную фотографию на территории Республики Беларусь, такой спор будет разрешаться на основании белорусского законодательства в судебной коллегии по делам интеллектуальной собственности Верховного Суда Республики Беларусь».

Рекомендации от участников круглого стола

Валентин Рачковский: «Несомненно, организации при использовании фотобанков во избежание конфликтов с правообладателями целесообразно взаимодействовать с фотобанками, имеющими надежную репутацию, прозрачные, понятные и, конечно же, опубликованные параметры использования фотографий, некую систему фиксации сделок с фотографиями. В идеале пользователь и владельцы фотобанка должны действовать в рамках одной юрисдикции. В конфликтных ситуациях организация должна быть готова предоставить подтверждение совершенной с фотобанком сделки. Поскольку во многих случаях это вариации на тему договоров присоединения, то опубликованные на сайте соглашения необходимо распечатывать и сохранять. В суд в таком случае могут предоставляться удостоверенные в организации копии соответствующих страниц сайта. Условия, на которых были получены определенные фотографии, могут быть также по запросу организации или суда получены у самого фотобанка».

1. Взаимодействие с фотобанками, имеющими надежную репутацию и опубликованные параметры использования фотографий.
2. Желательно, чтобы стороны действовали в рамках одной юрисдикции.
3. Опубликованные на сайте соглашения необходимо распечатать и сохранить, удостоверить в организации копии.

Алексей Бичурин: «Стратегия защиты в случае спора с автором произведения, заявляющего о нарушении своих законных прав, конечно, должна определяться индивидуально в зависимости от особенностей конкретной ситуации. Складывающаяся практика демонстрирует, что инструментарий средств защиты от требований автора может быть достаточно широк — например, можно прибегнуть к оспариванию того факта, что рассматриваемое изображение является объектом авторского права, или попытаться доказать, что автором соответствующего произведения является иное лицо, чем то, от которого поступило требование. Но такие доводы — скорее соломинка, хвататься за которую не стоит. Очевидно, что серьезная юридическая позиция в подобных спорах должна основываться на подтверждении законного характера совершенного использования произведения. В случае, если обеспечить непосредственное участие фотобанка в рассмотрении возникшего спора не представляется возможным, особое значение приобретает наличие и содержание тех самых документальных подтверждений происхождения изображения и соблюдение установленных условий его использования. В отсутствие лицензионного договора, оформление и содержание которого соответствуют требованиям законодательства Республики Беларусь, могут быть представлены любые иные документы, подтверждающие основное обстоятельство — организация получила согласие правообладателя изображения на использование его произведения».

Инструментарий средств защиты от требований автора может быть достаточно широк — например, можно прибегнуть к оспариванию того факта, что рассматриваемое изображение является объектом авторского права, или попытаться доказать, что автором соответствующего произведения является иное лицо, чем то, от которого поступило требование.

Татьяна Марцинкевич: «В случае, если фотография используется субъектом хозяйствования таким образом, что потенциальное признание такого использования нарушением авторского права может привести к значительным убыткам (например, изображение наносится на упаковку товара, выпускаемого в большом количестве), субъекту хозяйствования целесообразно приобрести такую фотографию на основании лицензионного договора в письменной форме у правообладателя, который может бесспорно подтвердить свои права на фотографию, либо непосредственно у автора».

Если потенциальное признание использования нарушением авторского права может привести к значительным убыткам, целесообразно найти автора или иного правообладателя и заключить с ним письменный договор.

Ольга Василец: «Рекомендуем использовать в качестве ресурса, откуда планируется приобретать фотографию для последующего использования, личные блоги фотографов, страницы в соцсетях, официальные страницы фотографов на профессиональных сайтах и т.д. Если фотографии используются для целей, допускающих свободное использование, то достаточно соблюдения формальностей, указанных в Законе об авторском праве для конкретного случая использования. В случаях, если фотографии были взяты из фотобанков, подтвердить право использования возможно на основании лицензионного договора, заключенного с конкретным фотобанком. Если когда-либо спор с автором фотографий дойдет до суда, в качестве доказательства надлежащего приобретения прав на использование фотографий может служить заключенный лицензионный договор с подписанным сторонами приложением, содержащим изображение фотографии, а также акт приема-передачи».

1. Использование личных блогов фотографов, страниц в соцсетях, официальных страниц фотографов.
2. Заключение письменных лицензионных договоров с фотобанками.
3. Приложение к договору изображений фотографий и акта приема-передачи.