Установленное на оборудовании ПО как объект авторского права

В соответствии с подп. 10 п. 1 ст. 993 ГК, а также абзацем одиннадцатым п. 5 ст. 6 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве) компьютерные программы напрямую отнесены к объектам авторского права, а следовательно, на них распространяются нормы Закона об авторском праве, в том числе в части их отчуждения и иного участия в гражданском обороте. Под «программным обеспечением» следует понимать одну компьютерную программу либо их совокупность.

При этом согласно части первой п. 5 ст. 992 ГК и п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве по общему правилу авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором выражено произведение, что, соответственно, указывает на необходимость отдельного оформления правоотношений по передаче ПО, установленного на приобретаемом оборудовании, выступающем в данном случае в качестве материального носителя.

Практическая ситуация

Организация, занимающаяся оптовой торговлей, приобретает в Российской Федерации хлебопекарную печь с установленным программным обеспечением для последующей ее перепродажи. При этом организация не будет пользоваться данным оборудованием и выступает исключительно посредником. Как правильно оформить документы на приобретение и последующую передачу оборудования и программного обеспечения с точки зрения соблюдения законодательства об интеллектуальной собственности?

ГК и Закон об авторском праве разделяют уступку исключительных прав на объекты авторского права и заключение лицензионных договоров.

Передача исключительного права осуществляется по договору уступки исключительного права (ст. 984-1 ГК и ст. 43 Закона об авторском праве), в результате чего исключительное право на объект авторского права переходит в полном объеме от одной стороны к другой стороне на весь срок действия авторского права.

В то же время при передаче прав на ПО, установленное на каком-либо оборудовании, данная правовая конструкция фактически неприменима, поскольку, как правило, предметом основного договора является приобретение оборудования, а ПО является лишь составной частью этого оборудования и в отрыве от него бесполезно. Логично, что в такой ситуации отсутствует практический смысл как приобретения исключительного права на данное ПО, так и его передачи.

Применимой в рассматриваемой плоскости правовой конструкцией является заключение между сторонами лицензионного договора на использование установленного на оборудовании ПО.

Так, на основании ст. 985 ГК и ст. 44 Закона об авторском праве по лицензионному договору правообладатель (лицензиар) предоставляет пользователю (лицензиату) разрешение использовать соответствующий объект авторского права или смежных прав. При этом лицензиат может использовать объект авторского права или смежных прав способами, которые прямо предусмотрены лицензионным договором.

Лицензионный договор может быть заключен как в форме двустороннего письменного договора, так и в форме договора присоединения.

Часть вторая п. 7 ст. 44 Закона об авторском праве содержит специальную норму, применимую именно для компьютерных программ, согласно которой заключение лицензионного договора о предоставлении права использования компьютерной программы или базы данных допускается путем заключения каждым лицензиатом с соответствующим лицензиаром договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре компьютерной программы или базы данных либо на упаковке каждого экземпляра или приложены к каждому экземпляру. Начало использования такой компьютерной программы или базы данных лицензиатом означает его согласие на заключение договора.

Данная конструкция подкреплена нормой п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве, в соответствии с которой лицу, правомерно владеющему экземпляром компьютерной программы, принадлежит право ее использования по прямому назначению, включая установку на компьютер или иное устройство, запуск и работу с ней (использование заложенных в компьютерную программу функциональных возможностей), на условиях, установленных автором или иным правообладателем. Отчуждение правомерно приобретенного экземпляра компьютерной программы влечет прекращение права ее использования, если иное не предусмотрено автором или иным правообладателем в договоре.

Возможные варианты оформления передачи ПО

Можно выделить следующие варианты оформления предоставления продавцом покупателю права на использование ПО, установленного на продаваемом оборудовании:

указание в договоре купли-продажи оборудования на одновременное предоставление прав на установленное ПО.
В данном случае права на установленное ПО фактически «привязываются» к материальному носителю (оборудованию) и дальнейшее отчуждение оборудования влечет за собой отчуждение прав на ПО, если правообладателем не установлено иное. Правовые основания такого утверждения лежат в плоскости правоотношений между разработчиком ПО и производителем оборудования, о чем речь пойдет ниже.
По нашему мнению, данные правоотношения оптимально урегулировать отдельным разделом договора купли-продажи с указанием объема предоставляемых прав, срока и территории, а также на то, что вознаграждение за использование ПО входит в стоимость оборудования.
Например:
«VI. ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ
6.1. Покупателю предоставляется право на использование в собственной деятельности объектов интеллектуальной собственности, входящих в состав Товара, на территории всех стран мира в течение неограниченного срока.
6.2. Вознаграждение за использование указанных в п. 6.1 настоящего договора объектов интеллектуальной собственности включено в цену Товара».
В то же время необходимо отметить, что на практике ряд юристов высказывают мнение о необходимости безусловного определения размера лицензионного вознаграждения. Ситуация также может осложняться приобретением оборудования с ПО у организации-нерезидента, что, по мнению сотрудников налоговых органов, влечет обязанность выделения и уплаты налога на доходы нерезидента, получаемые в виде роялти;
заключение отдельного лицензионного договора. Требования к лицензионному договору содержатся в ст. 985 ГК и ст. 44 Закона об авторском праве. По нашему мнению, заключение отдельного договора имеет смысл в случае возможности отдельного использования установленного на оборудовании ПО (например, операционная система к компьютеру). Вопрос дальнейшей продажи ПО зависит от указания на такую возможность в лицензионном договоре;
включение в состав документации к приобретаемому товару лицензионного соглашения, являющегося договором присоединения. При этом в договоре купли-продажи оборудования должно быть отражено, что права на ПО предоставляются конечному пользователю оборудования на условиях, указанных в прилагаемом лицензионном соглашении; само же соглашение не требует двустороннего подписания. Данная конструкция является, оценочно, наиболее удобной в применении и наиболее часто применяемой при тиражировании ПО, как в случае массовой продажи «коробочных» версий, так и в случае продажи ПО в составе оборудования. При этом важно учитывать, что сторонами по такому соглашению будут являться правообладатель (лицензиар) и конечный пользователь (лицензиат), исключая всех возможных посредников.

В частности, «коробочные» версии практически всех программных продуктов, присутствующих на рынке (операционные системы, антивирусы, бухгалтерские программы и др.), комплектуются такими лицензионными соглашениями. Соответственно, в случае продажи ПО, установленного на оборудовании, лицензионное соглашение прилагается к документации на данное оборудование.

В любой из описанных конструкций важно обратить внимание на объем прав на ПО продавца оборудования, на котором это ПО установлено, поскольку далеко не всегда разработчиком ПО является производитель и тем более продавец оборудования. Данный объем прав может быть подтвержден одним из следующих способов, в зависимости от формы закрепления таких прав за продавцом:

путем предоставления копии договора (уступки прав либо лицензионного), заключенного между продавцом и правообладателем ПО, входящего в состав товара. Данный подход применим в случае, если продавец товара является производителем оборудования, на котором установлено ПО, разработанное сторонней организацией.
Например:
«Лицензиар обязуется передавать Лицензиату следующие неисключительные (ограниченные) права на использование компьютерных программ, далее именуемых «ПО» (простая неисключительная лиензия):
— право на распространение экземпляров ПО на территории всех стран мира, при этом под «экземпляром» ПО в настоящем договоре понимаются любые носители с ПО, документация и иные принадлежности, которые необходимы для эффективного использования ПО конечными пользователями;
— право на воспроизведение, предоставленное с единственной целью предоставления этого права конечным пользователям для инсталляции и запуска ПО в соответствии с документацией, относящейся к ПО и устанавливающей правила использования ПО («Лицензионным соглашением» и т.п.)»;
путем указания в документации на оборудование на факт установки на него ПО собственной разработки продавца. Согласно пп. 1 и 2 ст. 8 Закона об авторском праве авторское право на произведение возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется соблюдение каких-либо формальностей. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (презумпция авторства).
Например:
«Правообладателем исключительного права на ПО, установленное на товаре, является Продавец»;
путем предоставления копии договора на распространение ПО (дилерского договора) с передачей лицензионного соглашения, являющегося договором присоединения. Данный подход применим в случае, если установленное на оборудовании ПО может использоваться отдельно. Как правило, такой договор предоставляет дилеру (дистрибьютору) право на распространение экземпляров ПО путем их продажи конечным пользователям, а объем прав конечных пользователей регулируется указанным лицензионным соглашением (см. пример в п. 1).

Таким образом, ответ на вопрос о приобретении прав на ПО зависит от следующих обстоятельств:

правовой статус покупателя (дилер/дистрибьютор или конечный пользователь). Дилер (дистрибьютор) изначально приобретает ПО для дальнейшей перепродажи конечным пользователям и в своей собственной деятельности его не использует. В то же время конечный пользователь приобретает ПО для использования в собственной деятельности и оказывается в роли посредника в случае перепродажи данного ПО в дальнейшем;
содержание договора между правообладателем и приобретателем ПО.

Дилерские договоры предоставляют приобретателю ПО право на дальнейшее распространение данного ПО путем продажи конечным пользователям. Право использовать ПО в собственной деятельности может как предоставляться, так и не предоставляться. В случае применения прилагаемых лицензионных соглашений конечным пользователем и лицензиатом будет являться действующий обладатель экземпляра ПО. В случае, если между сторонами заключен двусторонний лицензионный договор либо условие о правах на ПО включено в договор купли-продажи оборудования, объем прав лицензиата будет оговорен таким договором, в том числе в части права на перепродажу третьим лицам.

В любом из вышеупомянутых случаев интересы покупателя могут быть защищены путем указания в договоре купли-продажи на ответственность продавца перед покупателем, если использование приобретаемого по договору товара нарушает права третьих лиц, в том числе права на объекты интеллектуальной собственности.

Например:

«8.1. Поставщик гарантирует, что он действует в пределах прав и полномочий, предоставленных ему Правообладателем ПО, в частности, права на использование ПО в виде его распространения посредством продажи его экземпляров на территории Республики Беларусь. Поставщик гарантирует, что поставка ПО Покупателю в рамках настоящего Договора не нарушает права третьих лиц.
8.2. Поставщик обязуется за свой счет улаживать любые претензии и/или иски против Покупателя в той степени, в какой они основаны на утверждении, что поставленное в рамках настоящего Договора ПО (в том числе сопроводительная документация) непосредственно нарушает какие-либо должным образом выданные в Республике Беларусь патенты третьей стороны либо нарушает авторские права или иные права на объекты интеллектуальной собственности третьего лица, защищаемые по законодательству Республики Беларусь».

Отдельные вопросы бухгалтерского учета ПО

Не расписывая подробно порядок бухгалтерского учета компьютерных программ, остановимся на отдельных моментах, знание и понимание которых необходимо юристу предприятия.

Главной особенностью любого ПО, а не только ПО, установленного на технологическом оборудовании, с точки зрения бухгалтерского учета является отсутствие материально-вещественной формы. Поскольку авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором выражено произведение, и это право выступает в гражданском обороте относительно самостоятельно, данная особенность налагает свой отпечаток и на бухгалтерский учет ПО.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 № 57-З «О бухгалтерском учете и отчетности» каждая хозяйственная операция подлежит оформлению первичным учетным документом. Одним из видов первичного учетного документа, форма которого согласно Перечню, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 24.03.2011 № 360, утверждается Министерством финансов Республики Беларусь, является акт о приеме-передаче нематериальных активов (форма утверждена постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 22.04.2011 № 23).

В то же время на основании п. 4 Инструкции по бухгалтерскому учету нематериальных активов, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30.04.2012 № 25, организацией в качестве нематериальных активов принимаются к бухгалтерскому учету активы, не имеющие материально-вещественной формы, при выполнении следующих условий признания:

активы идентифицируемы, то есть отделимы от других активов организации;
активы предназначены для использования в деятельности организации, в том числе в производстве продукции, при выполнении работ, оказании услуг, для управленческих нужд организации, а также для предоставления в пользование;
организация предполагает получение экономических выгод от использования активов и может ограничить доступ других лиц к данным выгодам;
активы предназначены для использования в течение периода продолжительностью более
12 месяцев;
организацией не предполагается отчуждение активов в течение 12 месяцев с даты приобретения;
первоначальная стоимость активов может быть достоверно определена.

Таким образом, несоблюдение хотя бы одного из указанных условий не позволяет принимать ПО к бухгалтерскому учету в качестве нематериального актива и отменяет необходимость составления отдельного двустороннего акта о приеме-передаче нематериальных активов по форме, утвержденной Министерством финансов Республики Беларусь.

Поскольку, как правило, ПО, установленное на технологическом оборудовании, неотделимо от этого оборудования и вознаграждение за его использование включается в цену оборудования, документами, подтверждающими передачу прав на данное ПО для целей бухгалтерского учета, будут являться документы, подтверждающие передачу самого оборудования без оформления отдельного двустороннего акта для ПО.

Гарантийное и сервисное обслуживание ПО

Несмотря на то, что права на использование ПО, установленного на технологическом оборудовании, являются отдельным объектом гражданского оборота, приобретение такого ПО, как правило, неразрывно связано с приобретением самого оборудования.

Вопросы гарантийного и сервисного обслуживания оборудования регулируются условиями договора, документацией к оборудованию и соответствующими техническими нормативными правовыми актами по конкретным видам оборудования.

В связи с данным обстоятельством работоспособность ПО, установленного на оборудовании, является предметом гарантийного и сервисного обслуживания такого оборудования наравне с его аппаратной частью, если иное не установлено договором, документацией либо техническими нормативными правовыми актами по конкретным видам оборудования.

В случае приобретения ПО по отдельному лицензионному договору в данный договор следует включить условия о гарантийном и сервисном обслуживании.