Необоснованное посредничество как повод для уголовного преследования

Что происходит на практике?

При проверке субъекта хозяйствования контролирующие органы могут усмотреть в закупке товара через посредника так называемое необоснованное посредничество, влекущее завышение цен и порождающее, по их мнению, отрицательный экономический эффект для конечного покупателя, что фактически приравнивается к ущербу и служит поводом для уголовного преследования руководителя организации, закупившей товары не напрямую у производителя. Отсутствие в белорусском законодательстве такого понятия, как «необоснованное посредничество», а равно отсутствие каких-либо установленных в законе критериев его необоснованности или недобросовестности не препятствует популяризации этого определения среди силовых структур.

Пример
Коммерческая организация «Б» за счет собственных средств закупала в течение нескольких лет химикаты иностранного производства, аналогов которым в отечественной промышленности нет. Химикаты приобретались у белорусского оптовика «К», который закупал их у производителя за рубежом. Химикаты не относились к товарам, цены на которые регулируются, а закупки не требовали проведения конкурса или иных специальных процедур по выбору продавца.
Тем не менее орган госконтроля провел проверку и составил акт, в котором указал, что в описанной ситуации усматривается закупка по завышенным ценам, поскольку организация «Б» якобы могла приобрести химикаты напрямую у производителя и тем самым уменьшить свои затраты. При этом в качестве завышения цены рассматривалась разница между закупочной ценой, по которой оптовик «К» приобрел химикаты у производителя, и продажной ценой, по которой этот оптовик «К» продал химикаты конечному потребителю «Б». Данная разница в акте проверки была названа отрицательным экономическим эффектом. Такого вывода оказалось достаточно, чтобы орган финансовых расследований констатировал ущерб и возбудил уголовное дело в отношении руководителя организации «Б» по подозрению в злоупотреблении служебным положением (ст. 424 УК).

Подобная практика опасна в масштабах страны: если допустить, что контролер может постфактум проводить переоценку целесообразности каких-то хозяйственных операций или искать упущенную выгоду там, где, как ему кажется, можно было купить товар дешевле или продать дороже, то это породит безграничные возможности для злоупотреблений со стороны контролирующих органов. В то же время допущение таких подходов парализует предпринимательскую инициативу. Правомерны ли они?

Каковы контраргументы по позиции контролирующих органов?

Вывод о возможности купить товар напрямую у производителя, избежав торговой наценки оптовика, – недопустимое предположение. Вариации таких предположений различны: купил у оптовика, хотя мог купить у производителя; продал по меньшей цене, чем смогли кому-то продать конкуренты; продал в меньшем объеме, чем мог продать, и т.д. Тем не менее проверяющие органы не вправе руководствоваться вышеуказанным выводом, поскольку согласно п. 59 Положения о порядке организации и проведения проверок, утвержденного Указом   Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 № 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь» (далее – Положение о проверках), не допускается включение в акт проверки различного рода не подтвержденных документально фактов и данных о деятельности проверяемого субъекта.

Предположения о возможности приобрести товар у иного субъекта будут противоречить и ст. 391 ГК о праве заключать договор с любым контрагентом по своему усмотрению. Ведь законодательством предусмотрено обязательное проведение конкурсных процедур закупок в случаях закупок для государственных нужд либо для юридических лиц, перечисленных в постановлении Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее – постановление № 229), то есть для хозяйственных обществ, в уставных фондах которых более 25 % акций (долей) принадлежит Республике Беларусь или организациям, имущество которых находится в республиканской собственности. Поэтому если субъект хозяйствования закупки для государственных нужд не осуществлял и к юридическим лицам, перечисленным в постановлении № 229, не относится, то при проведении закупок он законодательно никак не ограничен в выборе процедуры и вправе выбирать любого поставщика, в том числе путем переговоров, руководствуясь принципом свободы договора в соответствии с п. 1 ст. 391 ГК.

Все дело в ущербе?

Одним из ключевых в рассматриваемой теме является вопрос о том, каким образом в законодательстве определено понятие ущерба.

В п. 4 Положения о порядке определения размера вреда (в том числе реального ущерба), причиненного государству, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям противоправными действиями, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.12.2016 № 1001 (далее – Положение о вреде), закреплен перечень форм, в которых может быть причинен вред, и порядок определения его размера. Среди этих форм вреда «несокращенные расходы» или «посредническая надбавка» не упоминаются, из чего можно сделать вывод, что таковые не признаются вредом. Значит, проверяющие не вправе включать в акт измышления о несокращенных расходах или посреднической набавке, якобы имеющих отрицательный экономический эффект.

Положением о вреде предусмотрено, что размер вреда при завышении стоимостей, цен или тарифов определяется как разница между оплаченной ценой и ценой, определенной в соответствии с актами законодательства. Перечень товаров (работ, услуг), цены (тарифы) на которые регулируются Советом Министров Республики Беларусь, государственными органами (организациями), утвержден Указом Президента Республики Беларусь от 25.02.2011 № 72 «О некоторых вопросах регулирования цен (тарифов) в Республике Беларусь». Однако если, как это было в приведенном примере, цена на товар государством не регулируется и не входит в упомянутый перечень, то сравнить фактически оплаченную цену с ценой, определенной в соответствии с актами законодательства, невозможно. Это исключает вывод о возможности завышения таких цен, ведь исходя из ст. 12 Закона Республики Беларусь от 10.05.1999 № 255-З «О ценообразовании» юридическое лицо имеет право самостоятельно или по согласованию с покупателем установить цену (тариф) на продукцию. Таким образом, нет никаких оснований утверждать о причинении вреда от завышения цены.

Каковы подходы в оценке категорий?

Исходя же из Положения о проверках, оценка экономической эффективности не относится ни к целям проверок, ни к методам их проведения. Согласно Закону Республики Беларусь от 01.07.2010 № 142-З «О Комитете государственного контроля Республики Беларусь и его территориальных органах» оценка экономической эффективности не входит в компетенцию органов Комитета государственного контроля.

В силу п. 60 Положения о проверках в акте проверки должны быть указаны результаты проверки по каждому вопросу, подлежащему проверке, в соответствии с предписанием на проведение проверки, описание факта нарушения законодательства, место и время его совершения, акты законодательства, требования которых нарушены, и (или) предусмотренная законодательными актами ответственность за такое нарушение.

Таким образом, проверяющие вправе делать лишь выводы о нарушении проверяемым субъектом конкретных правовых предписаний и не могут ссылаться в акте на «отрицательный экономический эффект» или иные подобные неправовые категории, обусловленные оценочными суждениями, тем более в отсутствие установленных методик оценки таких категорий.

Без вины виноваты: как быть предпринимателям?

Если в составленном акте проверки все же оказались утверждения о необоснованном посредничестве или отрицательном экономическом эффекте, предпринимателям следует:

• приводить доводы, подтвержденные документально и в рамках действующих нормативных актов, необходимо как в ходе проверки, так и при подготовке возражений на акты проверок;
• представлять письменные объяснения или возражения своевременно (максимально оперативно), поскольку это может помочь избежать поспешных решений об уголовном преследовании;
• при возбуждении уголовного дела защищаться не только с помощью юридической аргументации, но и задействовать специальные познания в области экономики, которые позволят дополнительно подвергнуть сомнению выводы об отрицательном экономическом эффекте, ведь он, несмотря на формирующуюся практику контролирующих органов, не может оцениваться лишь путем сравнения цен производителя и посредника.

Топ-9 факторов, которые помогут

Анализ актов проверок и уголовных дел позволяет выделить факторы, которые могут рассматриваться в качестве «реабилитирующих» при закупке не у производителя:

1. отсутствие в цепочке между производителем и конечным покупателем (потребителем) лжепредпринимательских структур;
2. наличие у компании-оптовика, которую проверяющие назвали посредником, статуса официального или регионального представителя производителя, подтвержденного соответствующими письмами, сертификатами и пр.;
3. продолжительный период существования посредника на рынке и наличие у него самостоятельной деятельности и торговых отношений с иными субъектами помимо реализации товара данному покупателю;
4. специфичность закупаемого товара, отсутствие в свободном доступе отечественных аналогов того же качества;
5. отсутствие у посредника конкурентов, продающих тот же товар по значительно меньшей цене при прочих равных условиях;
6. одобрение сделок по закупке у посредника со стороны внутренних служб компании, приобретающей товар, например, визы юридической службы, бухгалтера, отдела снабжения;
7. отсутствие со стороны руководства компании, закупающей товар у посредника, лоббирования выбора какого-то определенного поставщика вопреки иным реально доступным предложениям на рынке или создание ему привилегий при наличии на рынке иных поставщиков, продающих тот же товар на более выгодных условиях;
8. отсутствие у компании достаточных оборотных средств для приобретения товара напрямую у производителя при предоставлении посредником отсрочки платежа (неплатежеспособность должна подтверждаться периодическим присутствием в картотеке, наличием дебиторской задолженности, кредитов и пр.);
9. любые иные экономико-производственные причины, объясняющие невозможность, нецелесообразность или неудобства закупки напрямую у производителя, связанные с трудностями перевозки, приемки, хранения товара, утилизации отходов и т.д., включая намерение избежать риска непоставки товара, если производитель – иностранная компания, реализующая товар только на условиях предоплаты.