В ст. 1 Закона Республики Беларусь от 30.12.2010 № 225-З «О внешней трудовой миграции» (далее — Закон) под внешней трудовой миграцией понимается, в частности, въезд в Республику Беларусь для трудоустройства и осуществления трудовой деятельности по трудовому договору и осуществление такой деятельности в Республике Беларусь. В нашей стране избран узкий подход к толкованию термина «трудовая деятельность», исключающий деятельность трудящегося-иммигранта по выполнению работ (оказанию услуг) на основании гражданско-правового договора.
Белорусская модель внешней трудовой миграции основана на пассивной роли трудящегося-иммигранта. Его трудоустройство всецело зависит от действий нанимателя, который должен получить разрешение на привлечение иностранной рабочей силы (далее — разрешение) и специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью в Республике Беларусь (далее — специальное разрешение).
Проект закона «О внесении дополнений и изменений в Закон Республики Беларусь "О внешней трудовой миграции"» (далее — Проект) нанимателем Республики Беларусь (далее — наниматель) признает юридическое лицо или индивидуального предпринимателя, иностранную организацию, осуществляющую наем трудящихся-иммигрантов для работы в своем представительстве, открытом на территории Республики Беларусь в порядке, определенном законодательством Республики Беларусь, а также физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем.
Таким образом, нерезиденты не смогут осуществлять проекты в Республике Беларусь с использованием иностранного персонала, как это происходило, к примеру, в строительной сфере.
Вызывает вопросы предложенная в Проекте новая редакция части третьей ст. 32 Закона: требования к трудовому договору, заключаемому на территории иностранного государства между трудящимся-иммигрантом и нанимателем Республики Беларусь, являющимся иностранной организацией, определяются в соответствии с законодательством иностранного государства. Получается, что иностранная организация — резидент, отнесенная к категории «наниматель Республики Беларусь», может заключить трудовой договор на территории иностранного государства, чтобы избежать юрисдикции Республики Беларусь.
Проектом предложено вывести из сферы действия миграционного закона иностранных граждан, трудоустраивающихся по специальности, получаемой в учреждениях высшего образования Республики Беларусь, и трудоустраивающихся по специальности, полученной в учреждениях высшего образования Республики Беларусь, в течение одного года после ее получения. По мнению разработчиков Проекта, данные изъятия особенно актуальны для медицинской сферы, которая испытывает кадровый «голод».
Разрешение на привлечение иностранной рабочей силы
Разрешение, как и прежде, нужно получать только при найме иностранных работников свыше 10 человек. Новеллой Проекта является норма о том, что при найме иностранцев в количестве больше 10 человек, являющихся высококвалифицированными работниками, наниматель освобождается от получения разрешения. При этом высококвалифицированным работником является иностранный гражданин или лицо без гражданства, имеющие среднее специальное и (или) высшее образование, стаж работы по специальности не менее 5 лет, величина указанной в трудовом договоре заработной платы которых превышает 15-кратную величину месячной минимальной заработной платы, установленной в Республике Беларусь.
Нормами Проекта предусмотрен отказ в выдаче разрешения в случае, если иностранцы, привлекаемые для осуществления трудовой деятельности в Республике Беларусь, являются гражданами (подданными) государств, неблагополучных в миграционном отношении. Трудно сказать, по каким критериям будет составляться список этих стран.
Специальное разрешение на право занятия трудовой деятельностью
Обязанность нанимателя получать специальное разрешение также остается. В новой редакции ст. 29 Закона предлагается выдавать специальное разрешение не иностранцу по ходатайству нанимателя, а непосредственно нанимателю. Причем специальное разрешение выдается на основании разрешения.
При получении специального разрешения наниматель обязан получить в органе по труду заключение о возможности осуществления иностранцем трудовой деятельности.
Проект обязывает нанимателя получить специальное разрешение в отношении каждого иностранца, с которым предполагается заключение трудового договора; выдать трудящемуся-иммигранту копию специального разрешения, полученного в отношении последнего. После получения разрешений наниматель вправе заключить трудовой договор с иностранным работником.
Предусмотрена обязанность нанимателя зарегистрировать в подразделениях по гражданству и миграции главного управления внутренних дел Минского городского исполнительного комитета, управлений внутренних дел областных исполнительных комитетов заключенный на территории Республики Беларусь трудовой договор с трудящимся-иммигрантом, а также внесенные в него изменения и (или) дополнения в месячный срок со дня внесения соответствующих дополнений и изменений.
Совмещение профессий (должностей)
Особенности трудоправового статуса трудящегося-иммигранта в нашей стране не определены в Трудовом кодексе Республики Беларусь (далее — ТК). Спорным остается вопрос о допустимости совмещения профессий (должностей) трудящимся-иммигрантом, скажем, при наличии у него нескольких строительных специальностей. Если учесть отсылку Закона к части второй ст. 19 ТК, то в трудовом договоре указываются место работы и трудовая функция (работа по одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям). Таким образом, трудящемуся-иммигранту не запрещено совмещение профессий (должностей), выполнение обязанностей временно отсутствующего работника в рамках одного трудового договора (ст. 67 ТК). Между тем на практике в специальном разрешении указывается только одна профессия (должность), неясен вопрос о зоне действия специального разрешения и, соответственно, о месте работы по трудовому договору.
Ответственность
Закон дополнен нормой о том, что осуществление трудовой деятельности трудящимся-иммигрантом на территории Республики Беларусь без специального разрешения и трудового договора не допускается и влечет ответственность в соответствии с законодательными актами Республики Беларусь.
К сожалению, при этом не предполагается внесение изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП). Статья 23.55 КоАП предусматривает ответственность за нарушение иностранным гражданином порядка занятия трудовой деятельностью. Однако из диспозиции неясно, что относится к порядку занятия трудовой деятельностью. Целесообразно было бы включить в КоАП дефиницию, совпадающую с формулировкой запрета в новой редакции ст. 23 Закона.
Проектом не предполагается и введение административной ответственности нанимателя Республики Беларусь за наем иностранного работника без разрешения, без регистрации трудового договора и вносимых в него изменений и дополнений.
