Новый подход к формулировке оговорки о форс-мажоре в международных контрактах в свете COVID-19

Что должна содержать оговорка о форс-мажоре?

Эффективная оговорка о форс-мажоре включает в себя 4 необходимых компонента: 

1) неисполнение каких конкретных обязательств будет покрываться оговоркой о форс-мажоре;

2) обстоятельства, которые стороны соглашаются считать форс-мажорными;

3) определение причинно-следственной связи между неисполнением обязательств и форс-мажорными обстоятельствами;

4) прописывание последствий наступления таких обстоятельств.

Как прописывать форс-мажорные обстоятельства?

Составляя договор, необходимо детально проанализировать возможные непредвиденные форс-мажорные обстоятельств. 

Слишком ограниченное определение может привести к тому, что оговорка не сработает должным образом, и наоборот, слишком широкое определение может привести к задержке исполнения даже тех обязательств, которые стороны и не предполагали оговаривать. В зависимости от интересов вашего  клиента иногда целесообразно прописать, какие конкретно обязательства стороны договариваются исключить из оговорки о форс-мажоре. Например, стороны могут исключить платежные обязательства из оговорки, тем самым возлагая риск невозможности произведения платежа на плательщика даже в случае возникновения форс-мажорных обстоятельств.

Какие обстоятельства включены в определение «форс-мажор» 

Вопрос, включает ли английская формулировка «Acts of God» (стихийные бедствия) пандемию COVID-19, довольно спорный. Примеры из судебной практики разных стран демонстрируют неоднозначный подход судов к применению данной формулировки в отношении пандемии. 

Более того, на сегодняшний день важно понимать, что если наступление пандемии, вызванной вирусом COVID-19, было действительно непредвиденным обстоятельством, то все последующие обстоятельства подобного рода уже невозможно бесспорно считать абсолютно непредвиденными. 

Заключая договоры уже после наступления нынешней пандемии, рекомендуется не полагаться на расплывчатое определение «форс-мажор», а расширить его неограничивающим списком конкретных обстоятельств, включая эпидемию, пандемию и специальные распоряжения отдельных органов власти.

Необходимость отдельно оговорить последствия пандемии

Если эффект, который оказывает пандемия коронавируса на бизнес конкретного клиента, значителен, юристам стоит оговорить ее последствия в отдельной статье. Здесь сторонам рекомендуется обозначить как последующие вспышки COVID-19, так и, соответственно, связанные с ними меры, принимаемые органами власти отдельных стран, которые будут влиять на исполнение обязательств по договору. 

Особое внимание необходимо уделить разграничению того, какие обстоятельства, связанные с нынешней пандемией, стороны согласны считать действительно непредвиденными на момент заключения договора, а какие уже возможно предусмотреть, зная историю развития событий на сегодняшний день.  

Если стороны договариваются, что меры, необходимые для бесперебойного ведения бизнеса, в период пандемии уже приняты и последующие вспышки коронавирусной инфекции уже не должны влиять на исполнение обязательств, целесообразно прописать это в договоре, чтобы предотвратить возникновение возможных споров в будущем.

Пример
Компания «А» адаптировалась к ведению своих бизнес-транзакций во время пандемии коронавирусной инфекции. В период локдауна европейских стран доставка товара компании «А» осуществлялась альтернативным маршрутом, который позволил ей не отказываться от выполнения заказов. Однако альтернативный маршрут увеличивает срок доставки на 14-21 день. Во время переговоров с компанией «Б» компания «А» готова исключить локдаун европейских стран, вызванный пандемией, из списка форс-мажорных обстоятельств при условии, что компания «Б» согласна перенести срок исполнения обязательств, учитывая потенциальную задержку на 14-21 день. В данном случае сторонам целесообразно включить в договор следующую формулировку:
«1. В случае наступления событий, перечисленных в Приложении 1 (здесь рекомендуется прописать события наиболее детально, чтобы лимитировать риск Поставщика), Поставщик обязуется продолжить исполнение обязательств по настоящему Договору посредством использования Альтернативного маршрута (в договор включается соответствующее определение альтернативного маршрута).
2. В случае использования Альтернативного маршрута срок исполнения обязательств Поставщиком, указанный в пункте Х статьи Х, продлевается на ХХ дней».
Далее, соответственно, в тексте оговорки о форс-мажоре стороны исключают события, указанные в Приложении 1, из определения «форс-мажора».

Когда исполнение обязательств возможно, но экономически нецелесообразно

Анализируя ситуацию в сфере международного бизнеса за прошедшие месяцы, многие бизнес-юристы уже знают, что во многих случаях, даже если исполнение обязательств сторонами в теории остается возможным, на практике оно влечет за собой значительные финансовые затраты (гораздо больше тех, которые были запланированы при заключении сделки). 

В результате в некоторых договорах, заключаемых уже после наступления пандемии, можно увидеть специальные механизмы, которые стороны соглашаются использовать в случае, если исполнение обязательств становится экономически нецелесообразным. Например, стороны договариваются о возможности расторжения договора в случае, если финансовые затраты, связанные с исполнением обязательств по нему, превышают определенную сумму или процент от суммы сделки.  В таких случаях бизнес-юристам целесообразно проанализировать подобные механизмы вместе с представителями бизнеса и просчитать возможные последствия. 

Формулировка в договоре

Если стороны решили урегулировать данную ситуацию в договорном порядке, Международная торговая палата (ICC) рекомендует использовать следующую формулировку:

«1. Сторона обязана исполнять свои обязательства, даже если события сделали исполнение более обременительным, чем можно было разумно ожидать в момент заключения договора. 

2. Невзирая на п. 1 настоящей Оговорки, если сторона договора докажет, что: 

а) дальнейшее исполнение ее договорных обязанностей стало чрезмерно обременительным в связи с событием, находящимся за пределами ее разумного контроля, которое, как разумно предполагается, не могло приниматься в расчет во время заключения договора; и что 

б) разумно избежать или преодолеть событие или его последствия не представляется возможным, стороны обязаны в течение разумного периода времени с момента ссылки на этот пункт договориться об альтернативных условиях договора, которые в разумной степени позволят преодолеть последствия такого события.

3. Если применяется п. 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, сторона, ссылающаяся на настоящую Оговорку, имеет право расторгнуть договор, но не может требовать его изменения судьей или арбитром без согласия другой стороны».

Стороны могут также использовать альтернативный вариант п. 3, если они хотят предусмотреть не только расторжение договора, но и потенциальную ситуацию, в которой исполнение договора возможно в случае его изменения.

«3. Если применяется п. 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, любая из сторон имеет право просить судью или арбитра изменить договор с целью восстановления его равновесия или расторгнуть договор, в зависимости от обстоятельств».

Справочно.
Официальный сайт Международной торговой палаты — iccwbo.org.

Последствия наступления форс-мажорных обстоятельств

Составляя оговорку о форс-мажоре, необходимо не только фокусироваться на обязательствах, которые она покрывает, но и учитывать ее эффект. Что должно произойти в случае наступления форс-мажорных обстоятельств? Обычно оговорка о форс-мажоре предоставляет одной или обеим сторонам отсрочку исполнения обязательств на определенный период. Однако, как показывает опыт в условиях нынешней пандемии, предугадать ее длительность практически невозможно. 

Если в договоре специально оговаривается, что сторона не освобождается от исполнения платежных обязательств даже в случае наступления форс-мажорных обстоятельств, рекомендуется предусмотреть в договоре возможность приостановки исполнения данного обязательства по прошествии определенного периода и конкретно прописать порядок компенсации, если предоставление товара или услуги не возобновляется после его истечения. 

В определенных случаях бизнес-юристам может быть целесообразно оговорить возможность расторжения договора, если отсрочка исполнения обязательств в результате возникновения форс-мажорных обстоятельств продолжается дольше определенного периода. Здесь важно детально прописать условия расторжения договора и ответственность сторон по неисполненным обязательствам на момент расторжения.

Несмотря на то, что пандемия еще не ушла в прошлое, бизнес-транзакции в этой «новой реальности» продолжаются и новые коммерческие договоры заключаются каждый день. Для того, чтобы новые договоры были наиболее эффективными, необходимо учитывать нюансы и риски этой самой «новой реальности», а также оговорить механизмы управления этими рисками и смягчения их последствий во время проведения контрактных переговоров.

Рекомендации бизнес-юристам:
1. В некоторых случаях целесообразно прописать, какие конкретно обязательства исключаются из оговорки о форс-мажоре.
2. Не стоит полагаться на расплывчатое определение «форс-мажор», а расширить его списком конкретных обстоятельств, включая эпидемию, пандемию и специальные распоряжения отдельных органов власти.
3. Следует предусмотреть в договоре возможность его расторжения (или приостановления), если финансовые затраты, связанные с исполнением обязательств по нему, превышают определенную сумму или процент от суммы сделки.

Дополнительно по теме:
>>Форс-мажор или обстоятельства непреодолимой силы в грузоперевозках (видео)
>>Мачихин С. Коронавирус как повод перечитать условия о форс-мажоре // Юрист. — 2020. — № 4. 
>>Фадеева И., Фадеев С. Можно ли застраховать форс-мажор? // Юрист. — 2020. — № 5.
>>Антилегенды и антимифы о форс-мажоре (видео)