Новый закон о конкуренции: чего ожидать?

Нормативный акт:Закон Республики Беларусь от 08.01.2018 № 98-З «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции"»

Начало действия: 03.08.2018.

Общая структура Закона, основные термины и базовые понятия

Даже визуально Закон стал вдвойне больше — вместо 27 статей первой редакции новая содержит 51. Хотя это самая, пожалуй, неюридическая его оценка. Закон во многом развивается вслед за Договором ЕАЭС, ориентируясь на практику Российской Федерации в сфере развития конкуренции с некоторыми национальными особенностями.

В новой редакции уточнен ряд важных терминов. Например, круг действия Закона расширен за счет уточнения базового термина «хозяйствующий субъект», которым со вступлением в силу редакции будет также признаваться «некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход» и «иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую ему доход, которая в соответствии с законодательством подлежит лицензированию».

Уточнено понятие «экономическая концентрация», которой будут также признаваться сделки по передаче имущества коммерческих организаций и сделки с правами в отношении таких организаций при соблюдении установленных соответствующей гл. 5 новой редакции порогов и условий.

Впервые в Законе появился термин «закупка товаров», охватывающий все известные законодательству форматы приобретения товаров «на конкурентной основе», включая государственные закупки и закупки в строительстве. Также новшеством является отдельная статья, устанавливающая антимонопольные требования к закупкам товаров. Статьей установлен запрет на любые действия, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок, в том числе посредством действий, поименованных в статье, например, посредством координации организатором и (или) заказчиком деятельности участника; создания преимущественных условий для участника, если это не предусмотрено законодательными актами и (или) постановлениями Совмина; предоставления доступа к информации, когда это напрямую не предусмотрено. В Законе появилось указание на то, что нарушения конкуренции при осуществлении закупок рассматриваются в порядке и сроки, установленные Законом для рассмотрения нарушений антимонопольного законодательства. На сегодняшний день этот вопрос не входит в компетенцию антимонопольного органа в части контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, ограничиваясь лишь процедурой обжалования государственных закупок в соответствии с процедурой, определенной законодательством о госзакупках.

Более широкую формулировку получил термин «государственный орган», которым теперь охватываются также «временные или постоянно действующие межведомственные формирования, которые актами законодательства наделены государственно-властными полномочиями». Это позволит пресекать неконкурентные решения, принимаемые на межведомственном уровне, на которые ранее было невозможно воздействовать антимонопольными инструментами.

В новой редакции Закона появилась статья, раскрывающая понятие признаков ограничения конкуренции. Несмотря на отсутствие ранее подобной нормы в Законе, она в точности передает суть данного термина, содержащуюся в подп. 15) п. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции (Приложение № 19 к Договору о ЕАЭС).

Отдельная статья 8 досталась группе лиц. Фактически кроме уточнения формулировок подход к формированию группы лиц остался прежним. Появился один новый признак, по которому в группу лиц попадают юридические лица, в которых одни и те же лица обладают в совокупности более чем 50 % общего количества голосующих акций. Также в группе с физическим лицом сейчас будут рассматриваться не только супруги, родители, дети и родные братья (сестры), но и эмансипированные дети, а также дед и бабка.

Подходы к установлению доминирующего положения

Законом пересмотрены пороги группового доминирования при сохранении общего подхода о том, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет 35 % и более, и может быть установлено антимонопольным органом при меньшей доле (но не менее 15 %), исходя из возможности хозсубъекта в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на условия обращения товара на товарном рынке.

В Законе появились новые понятия в рамках доминирования, такие как «монопсоническое положение» и «монопсонически низкая цена (тариф)», установление и поддержание которой является формой злоупотребления доминирующим положением. Статьей 18 сейчас напрямую закреплено ранее отсутствовавшее право доминирующего субъекта представить антимонопольному органу доказательства того, что его действия могут быть признаны допустимыми в порядке, установленном для допустимости содержащих признаки ограничения конкуренции соглашений и согласованных действий.

Статьей 19 закреплено право регулятора при выявлении факта злоупотребления доминирующим положением установить для доминирующего субъекта правила недискриминационного доступа к товарам, производимым и (или) реализуемым таким субъектом.

Ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия

Самое важное, по нашему мнению, нововведение в данной части — это появление прямого запрета (per se) на соглашения между конкурентами (картели) вне зависимости от их воздействия на конкуренцию, если они приводят или могут привести к четырем указанным в ч. 1 ст. 20 новой редакции последствиям. А именно: установлению, поддержанию, повышению или снижению цен; разделу товарного рынка; сокращению или прекращению производства товаров или отказу (не предусмотренному законодательными актами) от заключения договоров с определенными продавцами и потребителями.

В отношении вертикальных соглашений также немного уточнен подход. По принципу per se, за исключением допустимых по ст. 22 новой редакции вертикальных соглашений, запрещены вертикальные соглашения, которые могут привести к установлению цены перепродажи (за исключением максимальной цены перепродажи) или которыми установлен запрет покупателю на реализацию товаров конкурента продавца (за исключением торговли под определенным средством индивидуализации продавца). В соответствии с новой редакцией хозяйствующий субъект также вправе представить антимонопольному органу доказательства того, что соглашения могут быть признаны допустимыми по ст. 22.

Справочно.
Ранее признание соглашения допустимым было возможно только при предварительном обращении сторон такого соглашения в антимонопольный орган, хотя практики таких обращений до сегодняшнего дня фактически не существовало.

Недобросовестная конкуренция

Нормам, устанавливающим запрет на недобросовестную конкуренцию, размещенным в действующей редакции в ст. 16 Закона, в новой редакции отведена отдельная глава, и отдельные формы и составы недобросовестной конкуренции регулируются отдельными статьями. Кроме того, ст. 31 новой редакции напрямую закрепляет, что запрещаются и иные формы недобросовестной конкуренции, помимо прямо поименованных в гл. 4. По сути, подходы к запрету на недобросовестную конкуренцию сохранены. Чуть более подробное и четкое регулирование установлено в отношении запретов, связанных с незаконным использованием объектов интеллектуальной собственности, вызывающим смешение (ст. 29), и с приобретением и использованием прав на такие объекты (ст. 28).

Экономическая концентрация

Экономической концентрации в новой редакции Закона отведена целая гл. 5, которая упрощает, на наш взгляд, работу с Законом. Так, на сего-дняшний день случаи, когда Закон применим к корпоративным сделкам, мы должны проверять, сопоставляя совместно различные нормы Закона — подп. 1.12 п. 1 ст. 9 в части полномочий антимонопольного органа в вопросах экономической концентрации, ст. 17 и 18 в части «порогов» по выручке и стоимости активов, при которых требуется получение согласия на сделку антимонопольного органа, а также в случаях трансграничных сделок еще и сферу применения Закона по п. 3 ст. 4. В новой редакции вся необходимая информация находится в одной главе Закона.

Из существенных для бизнеса норм стоит отметить следующее: вдвойне поднимаются установленные Законом пороги, при превышении которых стороны, намеревающиеся совершить сделку с долями и акциями, имуществом, правами в отношении коммерческих организаций (ст. 34) либо реорганизацию (ст. 33), которые признаются экономической концентрацией по ст. 32 новой редакции, обязаны обратиться в антимонопольный орган за получением согласия на совершение сделки. Фактически это означает, что со вступлением в силу новой редакции Закона гораздо меньше «корпоративных» сделок будет совершаться с согласия антимонопольного органа. В соответствии с общим подходом сделки экономической концентрации, совершаемые в отношении организаций (организациями), чья балансовая стоимость активов на последнюю отчетную дату не превышает 200 000 базовых величин или объем выручки от реализации по итогам предшествующего отчетного года не превышает 400 000 базовых величин, не будут подлежать согласованию.

Новые полномочия антимонопольного органа

Статья 14 новой редакции определяет круг полномочий антимонопольного органа, в том числе вводя новые, ранее отсутствовавшие полномочия, например:

— рассматривать обращения о нарушениях антимонопольного законодательства при закупках, в том числе выносить предписания о совершении действий, направленных на устранение таких нарушений;

— выдавать предупреждение о необходимости: прекращения содержащего неконкурентные признаки поведения; отмены или изменения правовых актов, содержащих признаки нарушения конкуренции; устранения причин и (или) условий, способствующих нарушению антимонопольного законодательства, и др.;

— выносить предписания: о прекращении правил недискриминационного доступа к товарам; о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; об утверждении правил торговой практики и др.;

— выносить предписания государственным органам и их должностным лицам о прекращении любых нарушений антимонопольного законодательства.

Указанной статьей также более четко определены виды исков, подаваемых антимонопольным органом в рамках защиты конкуренции.

Закреплено право антимонопольного органа направлять должностному лицу юридического лица и государственного органа предостережение в письменной форме о недопустимости совершения действий (бездействия), которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства. При этом основанием для направления предостережения может быть любое публичное выступление такого лица о планируемом действии либо иная информация, полученная антимонопольным органом и указывающая на возможное нарушение.

Исполненное субъектом предупреждение антимонопольного органа, выдаваемое после начала разбирательства и до момента принятия решения о нарушении, является основанием для прекращения начатого разбирательства.

Порядок рассмотрения антимонопольных дел

Фактически впервые в белорусском нормотворчестве процессуальные нормы о порядке установления факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства закреплены непосредственно в Законе, регулирующем все вопросы разбирательства — от подачи заявления до его рассмотрения и принятия антимонопольным органом решения. Вступление в силу данной редакции позволит снова сделать процесс обращения в антимонопольный орган достаточно формализованным, возлагающим на заявителя бремя минимального обоснования доказательствами тех фактов и обстоятельств, на которые заявитель ссылается.

В последние годы почти любое обращение в антимонопольный орган, даже не указывающее на конкретные составы нарушений, подлежало рассмотрению по существу.