Вопросы обеспечения и закрепления доказательств при рассмотрении дела в белорусском и иностранном международном арбитражном суде приобретают все большую актуальность в целях пресечения недобросовестных действий оппонента по их уничтожению и непредставлению суду.
В зависимости от места нахождения доказательств и международного арбитражного суда, рассматривающего спор, возможны следующие механизмы обеспечения доказательств.
До возбуждения производства по делу сторона вправе обратиться к нотариусу для совершения нотариального действия в виде обеспечения доказательства (ст. 110, 111 Закона Республики Беларусь от 18.07.2004 № 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» (далее — Закон о нотариате), ч. 2 ст. 109 ХПК). Сущность нотариального действия состоит в осмотре нотариусом доказательства и закреплении увиденного в форме протокола осмотра, который в последующем может быть использован при рассмотрении дела в суде.
Существует пробел в правовом регулировании обеспечения доказательств нотариусом для рассмотрения дела в международном арбитражном суде, находящемся на территории Республики Беларусь (далее — МАС). Обеспечение письменных доказательств предусмотрено для рассмотрения дел только в судах общей юрисдикции Республики Беларусь, без какого-либо упоминания иных способов разрешения споров.
Справочно.
Для рассмотрения спора на территории Республики Беларусь нотариусы обеспечивают только письменные доказательства.
Таким образом, формально нотариусы не могут обеспечить письменное доказательство для последующего рассмотрения в МАС, так как они не входят в систему судов общей юрисдикции.
При этом, исходя из порядка осуществления нотариального действия по обеспечению доказательств, нотариус не обязан уточнять у заявителя, где в последующем будет использоваться обеспечиваемое им доказательство. Для нотариуса ключевым является вопрос отсутствия возбужденного дела судом общей юрисдикции, а не способ разрешения спора, так как после возбуждения дела обеспечение доказательств является компетенцией суда (абз. 5 п. 2 ст. 112 Закона о нотариате).
Справочно.
На практике нотариусы наиболее часто осуществляют осмотр и письменную фиксацию информации, размещенной в Интернете, например, на сайте ответчика, так как существует риск ее удаления после подачи иска.
По результатам осмотра нотариус составляет протокол осмотра письменного доказательства, в котором излагаются последовательность действий при осмотре информации и результаты осмотра. К протоколу могут прилагаться распечатанные изображения осмотренной информации (к примеру, скриншоты с сайта) и электронная версия информации (как правило, на диске).
Практика по указанному вопросу не сформировалась, поэтому возможность обеспечения нотариусами доказательств для рассмотрения дела в МАС зависит от позиции и толкования законодательства конкретным нотариусом.
В ином порядке осуществляется обеспечение доказательств нотариусами для ведения дела в иностранном международном арбитражном суде.
Справочно.
Обеспечение доказательств осуществляется путем их осмотра и составления соответствующего протокола осмотра письменного или вещественного доказательства, к которому допускается прилагать распечатанные изображения и электронную версию доказательства.
Согласно ст. 110 Закона о нотариате допускается обеспечение нотариусами доказательств для ведения дел в органах иностранных государств, включая иностранные международные арбитражные суды. Нотариус не обязан устанавливать орган иностранного государства, для которого обеспечивается доказательство, а также статус рассмотрения дела в нем.
Важными отличиями указанной процедуры от обеспечения доказательств для рассмотрения спора в Республике Беларусь является возможность обеспечения не только письменных, но и вещественных доказательств, а также отсутствие ограничения на досудебный характер нотариального действия (п. 236 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 23.10.2006 № 63).
После возбуждения дела обеспечение доказательств осуществляется МАС (в том числе при арбитраже ad hoc), который вправе:
1) вынести определение о принятии обеспечительных мер, включая меры обеспечения доказательств, по просьбе одной из сторон;
2) обратиться в государственный суд или суд иностранного государства с просьбой об обеспечении доказательств либо предоставить согласие одной из сторон на такое обращение.
Первая группа обеспечительных мер. МАС не ограничен в выборе таких мер, в том числе он вправе вынести определение с требованием о предоставлении одной из сторон соответствующих доказательств или запрете на осуществление определенных действий (к примеру, запрет на отчуждение имущества).
Справочно.
Порядок рассмотрения и основания вынесения МАС определений о применении обеспечительных мер устанавливаются его регламентом, соглашением сторон или прочими правилами, на применение которых стороны выразили согласие.
В настоящее время в отношении порядка сбора доказательств в МАС применяется несколько актов «мягкого права», в частности, правила IBA по получению доказательств в МАС (далее — Правила IBA) и правила получения доказательств в МАС, основанные на инквизиционной модели процесса (далее — Пражские правила).
Согласно ст. 3.2–3.8 Правил IBA сторона вправе подать запрос о предоставлении документов другой стороной (Request to Produce) в МАС и другой стороне, которая вправе заявить возражения в отношении такого запроса. При наличии возражений запрос подлежит рассмотрению МАС, который вправе обязать другую сторону представить документы либо отклонить запрос.
Исходя из ст. 4.2–4.6 Пражских правил одна из сторон вправе заявить требование о предоставлении документов другой стороной на организационном совещании (case management conference) либо позднее (в исключительных случаях). МАС заслушивает другую сторону и вправе истребовать запрошенный документ или отказать в удовлетворении требования.
Справочно.
Как Правила IBA, так и Пражские правила не являются нормативными правовыми актами и подлежат применению только в случае указания в арбитражном соглашении или с последующего согласия сторон. Однако на практике допускается применение таких документов в качестве ориентира для арбитров.
В международной арбитражной практике достаточно распространено использование так называемой «таблицы Редферна», в которой стороны поочередно перечисляют документы, которые они истребуют у другой стороны, основания для истребования, возражения против предоставления, а в последнем столбце арбитры указывают свое окончательное решение об истребовании или отказе в истребовании конкретных доказательств.
Основной проблемой обеспечения доказательств самим МАС является отсутствие обязательного характера и возможности принудительного исполнения, в том числе в отношении третьих лиц, к примеру, банков, государственных органов, организаций, не участвующих в споре.
Вместе с тем уклонение другой стороны от предоставления доказательств по требованию МАС не препятствует дальнейшему рассмотрению спора (ч. 2 ст. 33 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 № 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде»). В случае уклонения одной из сторон без уважительных причин от предоставления истребованных доказательств арбитры вправе сделать вывод, что такие доказательства противоречат позиции стороны, уклонившейся от их предоставления (ст. 9.5, 9.6 Правил IBA).
Кроме того, уклонение одной из сторон от предоставления истребованных доказательств может повлечь имущественные последствия в виде наложения на такую сторону дополнительных расходов, возникших из-за ее недобросовестных действий (ст. 9.7 Правил IBA, п. 2 ст. 59 Регламента МАС при БелТПП от 17.03.2011).
Вторая группа обеспечительных мер. Обеспечительные меры применяются государственным судом по просьбе стороны арбитражного разбирательства или самого МАС, имеют принудительную силу и исполняются в том же порядке, что и определения государственного суда об обеспечении доказательств.
В Республике Беларусь принудительное обеспечение доказательств для МАС (в том числе при арбитраже ad hoc) осуществляется экономическими судами в порядке, установленном ст. 109 ХПК. При этом данная статья не устанавливает прямого запрета на применение процедуры обеспечения доказательств по делам, рассматриваемым иностранным международным арбитражным судом, однако такие случаи отсутствуют в судебной практике.
В связи с этим нельзя сделать однозначный вывод о наличии или отсутствии возможности обеспечения доказательств экономическим судом при рассмотрении спора в иностранном международном арбитражном суде.
В соответствии с ч. 3 ст. 109 ХПК за обеспечением доказательств вправе обращаться либо состав МАС, либо сторона с его согласия, а до формирования состава при рассмотрении спора в МАС при БелТПП — с согласия Председателя (п. 2 ст. 12 Регламента МАС при БелТПП от 17.03.2011).
Справочно.
В арбитраже ad hoc невозможно применение мер обеспечения до формирования состава МАС, так как отсутствует лицо (институт), способное предоставить согласие на обращение в государственный суд для истребования доказательства.
По результатам рассмотрения заявления экономический суд выносит определение, в котором определяет такие процессуальные действия, предусмотренные ХПК, которые направлены на закрепление и сохранение этих доказательств (наложение ареста, истребование доказательств от других лиц и организаций, осмотр вещественных доказательств).
Не урегулирован порядок прекращения мер обеспечения доказательств и возвращения доказательств их собственнику после рассмотрения дела в МАС. Полагаем, МАС должен вернуть подлинники документов и вещественные доказательства предоставившей их стороне.
Прекращение установленных мер обеспечения (к примеру, в виде наложения ареста) осуществляется экономическим судом, вынесшим определение о применении мер обеспечения доказательств, на основании ходатайства соответствующей стороны.
Поскольку международно-правовые механизмы в рассматриваемой области отсутствуют, возможность принудительного обеспечения доказательств зависит от законодательства конкретного государства, в котором находятся эти доказательства.
К примеру, на основании п. 1782 раздела 28 Кодекса США сторона иностранного арбитражного разбирательства или иностранный международный арбитражный суд вправе обратиться к соответствующему окружному суду для обеспечения доказательств от лица, находящегося на территории соответствующего округа США.
Согласно ст. 145 ГПК Франции любое заинтересованное лицо вправе обратиться с ходатайством об обеспечении доказательств. Вместе с тем в отдельных странах прямо исключена такая возможность. Например, в силу ст. 74.1 Арбитражного процессуального кодекса РФ допускается обеспечение доказательств только для третейских судов (исключая третейские суды ad hoc), рассматривающих спор с местом арбитража на территории РФ.
В некоторых странах предполагается возможным обеспечение доказательств посредством применения механизма признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений на основании Конвенции ООН 1958 г. «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (далее — Нью-Йоркская конвенция).
Вместе с тем Нью-Йоркская конвенция прямо регулирует порядок признания и приведения в исполнение только окончательных актов (иностранных арбитражных решений), поэтому такой механизм может применяться только в тех странах, где судебная практика рассматривает промежуточные арбитражные акты об обеспечении доказательств в качестве окончательных.
Резюме.
МАС может проявлять активную роль при сборе доказательств и истребовать их у сторон, но не обладает правом осуществить это в принудительном порядке. Сторонам также следует активно участвовать в сборе доказательств, в том числе путем обращения в государственные суды и к нотариусам. При этом уклонение стороны от предоставления доказательств может ухудшить ее позицию и повлечь вынесение решения в пользу другой стороны. Возможность принудительного исполнения требования МАС об истребовании доказательств зависит от сложившейся практики в стране применения мер обеспечения доказательств.
Дополнительно по теме:
>>Ошмян Ю., Терехов К. Обеспечительные меры в международном коммерческом арбитраже
>>Лаптев К., Дубешко В. IТ и арбитраж: как работает платформа для арбитражного процесса в Стокгольме
>>Функ Я., Перерва И. Корпоративные споры в практике Международного арбитражного суда при БелТПП
>>Божко Ю. Алгоритм обеспечения электронных доказательств нотариусом
