«Облачное» ПО: услуга или лицензия?

Все наши продукты в течение нескольких лет будут в модели S+S, запомните мои слова.
Стив Балмер, руководитель компании Microsoft с 2000 по 2014 г.

Развитие технологий меняет существующие формы работы с программным обеспечением (далее — ПО) и идет по пути размещения программных продуктов в «облаках». Для пользователя работа с таким программным продуктом выражается в возможности получить удаленный доступ к нему, без обязательной закачки его в память ЭВМ, воспроизводить интерфейс программы на монитор своего электронного устройства (компьютера, планшета и др.) и использовать функции такой программы в своих целях и интересах.

Данная форма используется в целях экономии технических ресурсов пользователей и предоставления им комплекса услуг, связанных с программным продуктом (по такой модели уже работают 1С, «Майкрософт», «Битрикс24», различные CRM-системы). Работа с такими программными продуктами происходит по модели SaaS (Softwareasa Service, в переводе «Программное обеспечение как услуга»). 

Справочно.
Облако — виртуальная среда, состоящая из совокупности серверов, имеющих доступ к сети Интернет, которая обеспечивает хранение данных на этих серверах и позволяет работать с такими данными посредством сети Интернет и без участия локальных накопителей.

Какова правовая природа?

Юристу компании нужно понимать, какие правоотношения возникают при внедрении или коммерциализации «облачного» программного обеспечения. В настоящий момент в отношении правовой природы системы SaaS существует несколько точек зрения: 

1. первая, традиционная, связывает предоставление права использовать объект авторского права с лицензией;
2. вторая рассматривает предоставление доступа к ПО, размещенному в «облаке», как услугу;
3. третья комбинирует первые два подхода, закрепляя за SaaS правовой статус лицензии на пользование ПО с условием о предоставлении услуг в отношении этого ПО.

В данном случае мы не будем рассматривать такие экзотичные взгляды на SaaS, как на «аренду ПО в облаке» или «прокат экземпляра ПО в облаке».

Лицензия на использование программных продуктов

Исходя из ст. 13 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» исключительное право на компьютерную программу как в определенной степени специфический объект авторского права прежде всего заключается в осуществлении или разрешении установки компьютерной программы на компьютер или иное устройство, запуска и работы с ней (использование заложенных в компьютерную программу функциональных возможностей). В рамках данной нормы не указано, что использование функциональных возможностей программы может осуществляться только на устройстве пользователя. Пользователь может использовать программное обеспечение, расположенное и на сторонних устройствах (серверах третьих лиц), как по сути и работает система SaaS.

Как правильно купить ПО за рубежом и соблюсти белорусское законодательство - объясняет юрист «Эпам-системз» Анна Станишевская. Смотрите видео.

Именно правообладателю предоставлено право разрешать использование ПО, в том числе и систему SaaS. Это правило вытекает также из международной нормы, установленной в п. (1) ст. 9 Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений (г. Берн, 1886), согласно которой авторы литературных произведений пользуются исключительным правом разрешать воспроизведение этих произведений любым образом и в любой форме (компьютерная программа охраняется как литературное произведение).

Справочно.
Согласно ст. 4 Договора Всемирной организации интеллектуальной собственности «По авторскому праву» (г. Женева, 20.12.1996) компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле ст. 2 Бернской конвенции. Такая охрана распространяется на компьютерные программы независимо от способа или формы их выражения.

Кроме того, именно лицензионный договор устанавливает условия и правила работы с программным продуктом, а не договор оказания услуг, который по своей сути никак не может предоставить такое право, а только возможность использования компьютерной программы (техническую, организационную, но не правовую).

Услуга, связанная с использованием программных продуктов

Рассмотрим точку зрения, согласно которой работа с ПО, размещенным в «облаке», осуществляется в рамках оказания услуг, но не лицензии. В соответствии с такой позицией использование ПО привязывается только к операциям с его экземплярами.

Данную точку зрения зачастую можно встретить в российской правовой литературе, и это связано с нормами части четвертой ГК РФ. В данном кодексе, в отличие от белорусского ГК, не установлено, что использование заложенных в компьютерную программу функциональных возможностей (функциональное применение программного обеспечения) относится к способу использования программных продуктов. Хотя именно этот способ является основным способом эксплуатации ПО, и исключение его из списка форм использования ПО означает, что правообладатель в случае его неправомерного использования через «облака» не сможет использовать все способы правовой защиты, предоставляемые нормами об интеллектуальной собственности (например, уплата установленной законодательством компенсации в случае нарушения исключительного права на объект авторского права).

В качестве дополнительного аргумента такой позиции приводится п. 3 ст. 1270 ГК РФ, который закрепляет, что практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам гл. 70 ГК РФ «Авторское право».

Полагаем, из правовой сути любого программного обеспечения как объекта авторского права вытекает, что любое использование возможностей ПО, заложенных в нем, причем любым способом и с использованием любых инструментов, — это не что иное, как один из способов использования ПО как объекта авторского права, независимо от того, производится запись (воспроизведение) данного ПО на компьютер или нет. Именно поэтому и белорусский, и российский законодатель установили открытый перечень способов использования объектов авторского права.

С другой стороны, возможна ситуация, когда предоставление доступа к ПО действительно может опосредоваться через предоставление услуг: например, когда оказывается услуга по предоставлению доступа к ПО, в рамках которой исполнитель может осуществлять какие-либо действия, связанные с возможностью заказчика начать работу с ПО (предоставление ключа к ПО, отправка запроса к правообладателю на открытие доступа и формирование личного кабинета и др.). Такое зачастую встречается в ситуациях, когда лицо, предоставляющее (обеспечивающее) доступ, и правообладатель являются разными лицами и правообладатель уполномочил данное лицо выполнять часть своих функций, связанных с коммерциализацией ПО (функции предоставления доступа, услуги по обработке, хранению и преобразованию информации, а иногда и сбор средств за права пользования ПО). При этом в таких ситуациях право пользования ПО предоставляется чаще всего на основании лицензии (возмездной или безвозмездной).

Лицензия на пользование ПО и предоставление в отношении него услуг

Третий подход соответствует ситуации, когда пользователю предоставляется лицензия (зачастую безвозмездная при приобретении ПО у нерезидентов) на использование программного продукта, сопровождаемая дополнительными услугами (как правило, со стороны правообладателя, реже — со стороны третьих лиц), связанными с его использованием и оказываемыми преимущественно в период пользования таким продуктом. 

К таким услугам могут относиться услуги по обработке, хранению и преобразованию информации, услуги техподдержки и др. В ситуации, когда правообладатель на возмездной основе оказывает услуги по предоставлению доступа и выдает лицензию на пользование ПО, с юридической точки зрения возникает вопрос: если правообладателю были оплачены средства за пользование ПО, может ли он ограничивать доступ/не предоставлять доступ к нему лицу, оплатившему разрешение (лицензию)? С одной стороны, безусловно, предоставление права пользования должно обеспечиваться возможностью такого пользования. Однако это не исключает право правообладателя получить вознаграждение за услуги, связанные с предоставлением такого доступа, которые обязательно должны сопровождать такую лицензию. Условия использования ПО с обязательной оплатой таких услуг должны быть доведены до сведения пользователя заблаговременно.

Резидентам при работе с моделью SaaS в качестве правообладателя стоит помнить положения Указа Президента Республики Беларусь от 01.07.2005 № 300 «О предоставлении и использовании безвозмездной (спонсорской) помощи», согласно которым юридические лица и индивидуальные предприниматели Республики Беларусь вправе оказывать организациям, индивидуальным предпринимателям, иным физическим лицам республики безвозмездную (спонсорскую) помощь в виде услуг на условиях, определяемых данным Указом.

Выводы:
1. Использование ПО по модели SaaS всегда сопутствует лицензионное соглашение, которое может и не предусматривать плату за пользование программным продуктом.
2. Услуги по предоставлению доступа к SaaS, оказываемые в рамках договора возмездного оказания услуг, не могут являться основанием для предоставления разрешения использовать программный продукт, поскольку такое разрешение опосредуется правовой моделью лицензионного договора.
3. При заключении договора, не соответствующего реальным отношениям (договора возмездного оказания услуг вместо лицензионного договора), нужно помнить об условиях недействительности сделки и их последствиях.
4. Предоставление доступа к ПО действительно может опосредоваться через предоставление услуг в ситуациях, когда лицо, оказывающее услуги по обеспечению (предоставлению) доступа, и правообладатель являются разными лицами и правообладатель уполномочил конкретное лицо выполнять часть своих функций, связанных с коммерциализацией ПО.