Предустановленное ПО: нужна ли лицензия?

Начнем с того, что «технически сложное оборудование» — это условный термин. Под технически сложным оборудованием, как и оборудованием вообще, здесь понимаются объекты гражданских прав — вещи, для пользования которыми необходимо использовать отдельное ПО, соответствующее критериям объекта авторского права.

Право пользования ПО можно получить на основании договора уступки либо лицензионного договора. Соответственно, один из возможных вариантов — заключить два договора: договор поставки самого оборудования и лицензионный договор на ПО. Это самый безопасный с точки зрения правовых последствий вариант. Однако стоит помнить, что общую согласованную цену на поставляемое оборудование следует разбить на две части (в крайнем случае за предоставление права пользования ПО можно установить символическую цену). Кроме того, в указанном случае с точки зрения бухгалтерского учета получается приобретение сразу двух активов: непосредственно оборудования — объекта основных средств и нематериального актива — ПО.

Справочно.
В соответствии со ст. 128 ГК исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг являются самостоятельным объектом гражданского права.

Реализация оборудования с загруженным ПО

В случаях, когда на новом оборудовании уже загружен дистрибутив ПО, независимо от того, передавалось ли на него право отдельно или нет, при первичном запуске такого оборудования начнется установка ПО, которая в большинстве случаев подразумевает выражение согласия с пользовательским соглашением. Таким образом, у нас в любом случае вырисовывается лицензионный договор, даже если сама сделка по передаче оборудования сопровождалось одним только договором поставки без упоминания об объектах интеллектуальной собственности. В указанном случае, а также в случаях, когда ПО уже было установлено на оборудовании, действуют положения п. 13 ст. 13 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон). Таким образом, независимо от наличия лицензионного соглашения пользование ПО при законной поставке оборудования в любом случае будет правомерным.

Справочно.
Согласно п. 13 ст. 13 Закона лицу, правомерно владеющему экземпляром компьютерной программы, принадлежит право ее использования по прямому назначению, включая установку на компьютер или иное устройство, запуск и работу с ней (использование заложенных в компьютерную программу функциональных возможностей), на условиях, установленных автором или иным правообладателем.

В нашей стране, к сожалению, производится не так много высокотехнологичного оборудования, а поэтому, скорее всего, оно будет приобретаться у иностранного контрагента. В соответствии с подп. 1.3 п. 1 ст. 189 НК доходы иностранной компании, причитающиеся от источников в Республике Беларусь, за использование имущественных прав или предоставление права пользования имущественными правами на объекты авторского права, включая компьютерные программы, признаются объектом налогообложения налогом на доходы в виде роялти. Таким образом, белорусскому субъекту-покупателю необходимо будет удержать налог с суммы вознаграждения за пользование ПО.

Практика Microsoft
Достаточно интересна практика работы корпорации Microsoft в этой сфере. Данный производитель при поставке ЭВМ с предустановленной операционной системой Windows снабжает свои продукты так называемыми «лицензионными наклейками». В случае ОЕМ-лицензии на Windows наклейка клеится на сам компьютер, а при покупке полноценного комплекта (так называемая «коробочная» версия) такая наклейка, называемая также «сертификатом подлинности», будет наклеена на коробку с установочными дисками.
Согласно логике Microsoft наклейка является полноценным подтверждением «чистоты» лицензии на установленное ПО. Независимо от того, насколько такая практика соответствует законодательству, стоит отметить, что во всех вышеуказанных случаях цена лицензии отдельно не выделяется, что может повлечь за собой сложности в определении налоговой базы.

Не указанное в договоре ПО — составная часть сложной вещи

Рассмотрим ситуацию, когда в договоре поставки ничего не сказано об объектах интеллектуальной собственности. Нельзя однозначно утверждать, что пользование установленным на оборудование ПО будет незаконным. Согласно ст. 134 ГК, если разнородные вещи образуют единое целое, предполагающее использование их по общему назначению, они рассматриваются как одна сложная вещь. Действие сделки, заключенной по поводу сложной вещи, распространяется на все ее составные части, если договором не предусмотрено иное. В данной статье мы рассматриваем случаи отчуждения оборудования, использование которого без специального ПО принципиально невозможно. Очевидно, что мы говорим о сложной вещи с точки зрения ГК, а значит, вполне логично, что ПО может передаваться по одному договору и без выделения цены по каждой составляющей оборудования, в том числе ПО. Указанную позицию подтверждает и российская судебная практика.

Выводы:
1. Независимо от того, заключается ли вместе с договором поставки лицензионный договор или нет, пользование встроенным ПО нельзя считать незаконным хотя бы потому, что в большинстве случае при установке компьютерной программы необходимо дать согласие на принятие условий пользовательского соглашения. Это приравнивается к акцепту оферты, направленной неограниченному кругу лиц, а следовательно, и к заключению отдельного лицензионного договора. Если программа уже была установлена, то правомерность ее использования можно обосновать наличием в гражданском законодательстве правового феномена сложной вещи.
2. Вне зависимости от того, каким в действительности образом предоставляется право на использование ПО, при покупке у нерезидента дорогого высокотехнологичного оборудования для устранения возможных сложностей в определении налоговой базы рекомендуется всегда отдельно выделять лицензионное вознаграждение, пусть даже и символическое.